a. Respostas recebidas
Grupo NOS
O Grupo NOS refere discordar da revisão do valor do VNE relativo a 2013 proposta pelo ICP-ANACOM, considerando que a notificação recebida é insuficiente do ponto de vista da informação prestada e da respetiva fundamentação.
O Grupo NOS refere que o relatório de auditoria não apresenta de forma verdadeira e completa a fundamentação para a revisão do valor do VNE, salientando que a avaliação conjunta feita pela BDO/ICP-ANACOM referida no relatório de auditoria não foi disponibilizada. Menciona ainda que na documentação recebida não são explicitadas quais as normas técnicas e as diretrizes de auditoria utilizadas pela BDO em sede de revisão da definição de rendimentos relevantes.
Adicionalmente, refere o Grupo NOS que em lugar algum são explicitados os motivos concretos e materiais que fundamentam a revisão dos rendimentos relativos a 2013 declarados, desconhecendo por isso os argumentos jurídico-materiais que sustentam as seguintes afirmações da BDO:
- NOS - “A Declaração exclui, indevidamente, as prestações de serviços de televisão no montante de (…), as quais, nos termos previstos na Lei n.º 35/2012 devem ser englobadas no Volume de Negócios Elegível”;
- NOS Açores - “A Declaração exclui as prestações de serviços de “Assinaturas Serviço Televisão por Subscrição (STS)”, “Aluguer STB’s VOD e outros serviços” e “Instalações, ativações e outros serviços”, no montante total de (…), as quais, nos termos previstos na Lei n.º 35/2012 devem ser englobadas no Volume de Negócios Elegível”;
- NOS Madeira - A Declaração exclui as prestações de serviços relativas a assinaturas e instalação de serviços de relativas a assinaturas e instalação de serviços de televisão, aluguer de equipamentos e video on demand, no montante total de (…), as quais, nos termos previstos na Lei n.º 35/2012 devem ser englobadas no Volume de Negócios Elegível”.
Neste sentido, refere o Grupo NOS que não sendo tais afirmações fundamentadas, não é possível pronunciar-se.
Sem prejuízo desta sua posição, o Grupo NOS apresenta comentários específicos sobre o valor do VNE apresentado para a NOS, NOS Açores e NOS Madeira considerando que deve ser corrigido de forma a excluir as receitas relacionadas com a atividade de prestação de serviços de televisão paga, sob pena de violação do artigo 8.º, n.º 1 alínea a), da Lei n.º 35/2012, da Lei da Televisão (Lei n.º 27/2007, de 30 de julho, com alterações) e da Lei n.º 55/2012, com alterações.
No que respeita aos rendimentos da atividade de televisão, o Grupo NOS considera que a prestação de serviços de televisão constitui uma atividade não relacionada com a oferta de redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, uma vez que, no seu entender, a atividade não “consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas” (vide alínea ee) do n.º 1 do artigo 3.º da LCE). Refere o Grupo que essas receitas estão relacionadas essencialmente com a atividade de operador de distribuição para efeitos da Lei n.º 27/2007, de 30 de julho, alterada pela Lei n.º 8/2011, de 11 de abril e pela Lei n.º 40/2014, de 9 de julho, evidenciando que a assinatura cobrada no serviço de televisão por subscrição remunera essencialmente a atividade de seleção de serviços de programas televisivos (ou canais), a respetiva agregação em pacotes e a sua disponibilização aos seus assinantes, atividades que, no seu entender, caracterizam a distribuição televisiva.
Salienta também o Grupo NOS que a parte mais importante dos valores auferidos com a assinatura irá ser utilizada para pagamentos aos operadores de televisão e detentores de direitos sobre os canais e respetivos conteúdos.
Em suma, conclui o Grupo NOS que o núcleo económico da atividade de televisão por subscrição desenvolvida centra-se fora do quadro da operação de redes e prestação de serviços de comunicações eletrónicas, integrando essencialmente a atividade de televisão (distribuição de conteúdos), sendo que as receitas auferidas com os pacotes remuneram essencialmente a produção televisiva. Deste modo, conclui que estas receitas não podem ser consideradas no valor do VNE para efeito do financiamento dos CLSU.
Ademais, o Grupo NOS refere, com o objetivo de reforçar a sua posição quanto à diferenciação entre as atividades de televisão e de operação de redes e/ou prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que: (i) a regulação da atividade de televisão não se enquadra nas competências do ICP-ANACOM, sendo que a regulação de conteúdos encontra-se cometida à Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC); (ii) paga à ERC a “taxa de regulação e supervisão” que lhe é liquidada anualmente nos termos do artigo 4.º nº 2 e 6.º n.º 7 alínea a) do anexo I ao Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de junho; (iii) por força da Lei n.º 55/2012 os operadores de serviços de televisão por subscrição encontram-se sujeitos à obrigação de investimento para promoção das obras cinematográficas e ao pagamento de uma taxa anual correspondente a dois euros por cada subscrição de acesso a serviços de televisão, sendo aplicada, transitoriamente, uma taxa de 1,75 euros entre 2014 e 2019.
A NOS também refere que o VNE deve ser corrigido por forma a considerar a data de 31 de dezembro como a data relevante para determinar a estrutura de grupo e consequente exclusão das receitas de transações entre entidades pertencentes à mesma empresa, sob pena de violação do disposto no artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 35/2012. A este propósito refere ter ficado surpreendida, discordando do ponto 6 do relatório de auditoria que conclui que a dedução de rendimentos por prestação de serviços a entidades do Grupo respeitantes a comunicações eletrónicas se encontra sobreavaliada, uma vez que tal conclusão assenta no pressuposto de que o apuramento dos rendimentos relevantes deverá acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano a que respeitam os rendimentos. Salienta ainda que a Lei n.º 35/2012 é explícita quanto à data de 31 de dezembro para efeito de determinação do perímetro de grupo relevante para apuramento do VNE, pelo que apenas admite que por lapso tal não tenha sido considerado. Releva também a NOS que no âmbito da decisão final do ICP-ANACOM relativa à definição dos proveitos relevantes para efeito de determinação da taxa regulatória de atividade o regulador nunca pôs em causa este entendimento expresso pela NOS.
MEO
A MEO constata que a revisão dos valores do VNE reportados pela PTC e pela MEO dizem respeito às receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional fazendo referência ao mencionado pela BDO nos relatórios de auditoria da PTC e da MEO.
A MEO refere sobre esta matéria que seguiu para o efeito um critério fiscal, de modo a obter a partição do volume de negócios por mercado geográfico, afirmando que não são claros os contornos que enformam o conceito de “receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional”. Deste modo, entende que deve haver uma clarificação, nomeadamente tornando públicos os critérios que foram transmitidos pelo ICP-ANACOM à BDO relativamente à natureza dos rendimentos que contribuem para o VNE.
Por último, salienta ainda que em sede da sua resposta à consulta pública lançada pelo Ministério da Economia e do Emprego sobre o Decreto-Lei que institui o fundo de compensação do SU já havia chamado a atenção para a necessidade de o ponto de partida para o cálculo das contribuições para o fundo de compensação não dever ser passível de atrair qualquer dúvida, tendo defendido, nessa ocasião, que a definição legal desse conceito deveria ser estabelecida na versão final do Decreto-Lei.
b. Entendimento ICP-ANACOM
No que respeita ao referido pelo Grupo NOS e pela MEO sobre o trabalho de auditoria, nota-se que o âmbito do trabalho desenvolvido pela BDO relativamente à auditoria ao volume de negócios declarado pelos operadores de redes e prestadores serviços de comunicações eletrónicas em cumprimento do que fixa a Lei n.º 35/2012 de 23 de agosto, consistiu em verificar junto de cada operador a concordância da informação submetida ao ICP-ANACOM com as demonstrações financeiras anuais auditadas do exercício de 2013 e caso as demonstrações financeiras não evidenciassem a informação com o grau de detalhe necessário, verificar através de registos contabilísticos apropriados que cruzem devidamente com as demonstrações financeiras auditadas.
Conforme referido no SPD, foi identificada a necessidade de proceder a alterações às declarações remetidas pelas empresas, nomeadamente por terem sido deduzidas receitas que deveriam ter sido consideradas para efeitos de apuramento do volume de negócios elegível, sendo que essa necessidade decorreu quer do identificado pelos auditores quer da verificação pelo próprio ICP-ANACOM das rúbricas e aspetos notados pelos auditores.
Verifica-se que quanto aos ajustamentos efetuados ao valor do volume de negócios elegível declarados, são apresentados comentários no que respeita: (i) ao tratamento dado às receitas relacionadas com a atividade de prestação de serviços de televisão paga (Grupo NOS); (ii) à data utilizada para efeito de determinação do perímetro de grupo relevante para apuramento do VNE (NOS); e (iii) ao conceito de receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional (MEO).
Como ponto prévio importa clarificar que o Governo tomou a iniciativa de apresentar à Assembleia da República a proposta de lei que veio a culminar na Lei n.º 35/2012 sendo que a mesma foi apresentada no âmbito da sua competência política (consagrada na alínea d) do artigo 197.º da Constituição e no 118.º do Regimento). Note-se ainda que em 2012, o Governo colocou em consulta pública o projeto de lei que previa a instituição do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas sobre o qual a MEO faz referência.
Assim, os contributos da NOS relativos ao tratamento dado às receitas relacionadas com a atividade de prestação de serviços de televisão paga e da MEO relativos ao conceito de receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional já foram transmitidos no âmbito da referida consulta pública e foram analisados nessa sede, em particular no seio da Comissão de Economia e Obras Públicas da Assembleia da República, tendo ainda ocorrido uma audiência com a PTC em 2012.07.03, na qual essa empresa teve oportunidade de explanar detalhadamente a sua posição1. Assim, nota-se que na preparação do texto da Lei n.º 35/2012 o legislador conhecia a posição da NOS e da MEO tendo sido sua opção aprovar a lei com a redação vigente.
No que respeita ao mencionado em (i) que, de acordo com a pronúncia da NOS, NOS Madeira e NOS Açores, o relatório de auditoria faz referência a uma «avaliação conjunta (BDO/ICP-ANACOM)» que não teria sido disponibilizada, bem como a «Normas Técnicas e Diretrizes de Auditoria» que também não teriam sido disponibilizadas, entendendo assim as empresas deste Grupo que não existe fundamentação, nem «argumentos jurídico-materiais», que sustentem a afirmação constante do n.º 5 do relatório de auditoria, segundo a qual a declaração exclui indevidamente as prestações de serviços de televisão as quais, nos termos previstos na Lei n.º 35/2012, devem ser englobadas no VNE, cumpre notar que está em causa uma linha constante de argumentação expressa por este Grupo nas suas pronúncias em sede de audição prévia nos procedimentos de liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) da LCE. Note-se que existe neste âmbito uma circular interpretativa enviada a todos os operadores e pressuposta no Relatório de Auditoria realizado pela BDO, onde é dito expressamente que «todas as entidades acima referidas [onde se incluem todas as empresas do Grupo ZON] oferecem um serviço de comunicações eletrónicas - o serviço de distribuição de programas televisivos - através de redes de comunicações eletrónicas. Apenas se excluem os serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas».
Além disso, é dito na referida circular interpretativa que «no entender do ICP-ANACOM esta é realidade a que se deve ater no apuramento dos proveitos relevantes das entidades acima referidas. E, para este efeito, não releva a plataforma (cabo, satélite) ou a tecnologia (v.g. ADSL e IPTV) utilizadas, como também não relevam os diferentes “pacotes” de serviços de programas de televisão disponibilizados ou a sua tipologia (generalistas ou temáticos e de acesso condicionado ou não condicionado e, dentro destes, de acesso não condicionado livre ou de acesso não condicionado com assinatura - os designados canais premium)».
São, por isso, do perfeito conhecimento da NOS, NOS Madeira e NOS Açores as razões e os «argumentos jurídico-materiais» que sustentam a afirmação constante do n.º 5 do relatório de auditoria segundo a qual «a Declaração exclui indevidamente as prestações de serviços de televisão no montante de (…), as quais, nos termos previstos na Lei n.º 35/2012, devem ser englobadas no Volume de Negócios Elegível».
Tal conhecimento resulta da identidade de conceitos usados nesta matéria entre a Lei n.º 35/2012 (artigo 8.º, n.º 1, alínea a) - “receitas provenientes de atividades não relacionadas com a oferta de redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público”) e o n.º 3 do anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro (“receitas provenientes de outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas”) e da identidade de argumentos presente nesta pronúncia face aos apresentados em sede de audição prévia no âmbito dos procedimentos de liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) da LCE.
Não se aceita, por isso, que a NOS, NOS Madeira e NOS Açores, venham alegar que a notificação recebida é «insuficiente do ponto de vista da informação que na mesma se contém e da respetiva fundamentação», quando conhecem perfeitamente as razões e os «argumentos jurídico-materiais» que justificam a intenção de revisão do VNE por si declarado, nele incluindo as receitas provenientes do exercício da atividade de distribuição de programas de televisão através de redes de comunicações eletrónicas.
Acresce que, estando em causa uma problemática que tem vindo a ser debatida no plano administrativo (e judicial) em sucessivos procedimentos (e processos) relacionados com a liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) da LCE, e resultando claro do Relatório de Auditoria o entendimento de que as prestações de serviços de televisão são consideradas serviços de comunicações eletrónicas, não é correto que a NOS, NOS Madeira e NOS Açores venham dizer que não estão «explicitados os motivos concretos e materiais que subjazem à intenção, que se manifesta no SPD, de proceder à revisão dos rendimentos relativos a 2013 declarados pela NOS relativamente à OPTIMUS e à ZON».
Esses motivos são, pois, do perfeito e inteiro conhecimento da NOS, da NOS Madeira e da NOS Açores.
Efetivamente, basta atentar na argumentação apresentada pela NOS, pela NOS Madeira e pela NOS Açores, a propósito da questão da qualificação da atividade de televisão como serviço de comunicações eletrónicas, para concluir que estas empresas não só conhecem, como compreendem perfeitamente «os motivos concretos e materiais que subjazem à intenção, que se manifesta no SPD, de proceder à revisão dos rendimentos relativos a 2013 declarados pela NOS relativamente à OPTIMUS e à ZON».
Esta argumentação do Grupo NOS é, por isso, artificiosa e totalmente improcedente.
Esta Autoridade Reguladora não pode aceitar que estes operadores pretendam descaracterizar a sua atividade de fornecedores de redes e prestadores de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a pretexto da sua atividade de distribuição de programas de televisão, com o objetivo de não participarem no esquema de financiamento dos CLSU subjacente às contribuições criadas pela Lei n.º 35/2012, reduzindo artificiosamente o VNE.
A circunstância de a atividade de distribuição de programas de televisão se encontrar a coberto das normas de incidência da taxa de regulação e supervisão devida à ERC (na medida em que lhe cabe decidir sobre a seleção e agregação de programas de rádio ou de televisão) em nada afeta a circunstância de o serviço em causa, ser, no essencial, um serviço de comunicações eletrónicas, que consiste na disponibilização ao público, através de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de televisão por subscrição. Por essa razão, as receitas auferidas no exercício dessa atividade não se encontram abrangidas pela dedução a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 35/2012, porque são receitas provenientes da prestação de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
Com efeito, ao definir «serviço de comunicações electrónicas», o artigo 3.º, alínea ee), da LCE refere-se especificamente ao «serviço oferecido em geral mediante remuneração, que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão, sem prejuízo da exclusão referida nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º». A exclusão referida nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 2.º diz respeito aos «serviços da sociedade da informação» e aos «serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de audiotexto».
Ora, as receitas provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS), correspondem a atividades de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas e não a serviços da sociedade da informação ou à oferta de conteúdos ou à atividade de edição de conteúdos, as quais estão completamente fora do âmbito de atuação da ZON.
Aliás, são as próprias respondentes que o dizem quando afirmam que estão em causa atividades em que assumem «enorme preponderância os montantes pagos a terceiros pelo licenciamento dos canais que integram os pacotes OPTIMUS e ZON (custos com conteúdos), pelo que a parte mais importante dos valores auferidos com a assinatura irá ser utilizada para pagamento aos operadores de televisão e detentores de direitos sobre os canais e respetivos conteúdos» (ênfase aditada).
Pois bem, se os conteúdos pertencem a terceiros, como é possível sustentar que a NOS, a NOS Madeira e a NOS Açores exercem uma atividade de televisão, quando se limitam a atuar na distribuição de conteúdos através de redes de comunicações eletrónicas?
Aliás, basta compulsar a Lei da Televisão invocada pela NOS, pela NOS Madeira e pela NOS Açores, para ver que esta distingue o «operador de distribuição» («a pessoa colectiva responsável pela selecção e agregação de serviços de programas televisivos e pela sua disponibilização ao público, através de redes de comunicações eletrónicas» [ênfase aditada]) do «operador de televisão», esse sim «responsável pela organização de serviços de programas televisivos» os quais são definidos como «o conjunto sequencial e unitário dos elementos da programação fornecido por um operador de televisão» − e não por um operador de distribuição.
Também a Lei n.º 55/2012, invocada para sustentar «a diferenciação da atividade de televisão face à atividade de operação de redes e ou prestação se serviços de comunicações eletrónicas», qualifica os «operadores de serviços de televisão por subscrição» como as pessoas coletivas que fornecem, no território nacional, «acesso a serviços de programas televisivos, através de qualquer plataforma, terminal ou tecnologia, mediante uma obrigação contratual condicionada a uma assinatura ou a qualquer outra forma de autorização prévia individual, que implique um pagamento por parte do utilizador final pela prestação do serviço, seja ele prestado numa oferta individual ou numa oferta agregada com outros serviços de comunicações eletrónicas, independentemente do tipo de equipamento usado para usufruir dos serviços, e ainda que a oferta comercial global induza à interpretação de que o serviço de televisão é prestado gratuitamente» (artigo 2.º, alínea o) da Lei n.º 55/2012 - ênfase aditada).
O quadro regulamentar aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas não abrange os conteúdos, assentando numa rigorosa separação entre a regulamentação da transmissão e a regulamentação dos conteúdos.
A linha de fronteira entre (i) a oferta de conteúdos ou a atividade de conteúdos e (ii) a disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas reside, precisamente, no controlo editorial sobre os conteúdos, porque a sua transmissão, difusão ou distribuição através de redes de comunicações eletrónicas é um serviço de comunicações eletrónicas.
Por isso, a utilização da rede de comunicações eletrónicas da NOS, NOS Madeira ou NOS Açores, para a disponibilização, distribuição ou difusão de conteúdos de televisão, mesmo que corresponda a uma atividade relevante para efeitos de regulação da comunicação social e da referida Lei n.º 55/2012, não deixa de constituir uma atividade de comunicações eletrónicas, pois corresponde à prestação de um serviço de comunicações eletrónicas que se traduz na transmissão, difusão ou distribuição de programas de televisão através de uma rede de comunicações eletrónicas.
Significa isto que o núcleo essencial dos serviços prestados pela NOS, NOS Madeira ou NOS Açores não está, como esta pretende fazer crer, na oferta de conteúdos ou na atividade de conteúdos, mas sim na disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas.
Ainda recentemente a propósito de um litígio onde se discutia a aplicação das diretivas sobre comunicações eletrónicas a uma sociedade que explora uma rede de distribuição por cabo no município de Hilversum, na Holanda, o Tribunal de Justiça da UE teve oportunidade de clarificar, sem margem para dúvidas, que «o artigo 2.°, alínea c), da diretiva-quadro deve ser interpretado no sentido de que um serviço que consiste em proporcionar um pacote de base acessível por cabo e cuja faturação engloba os custos de transmissão bem como a remuneração dos organismos de radiotelevisão e os direitos pagos aos organismos de gestão coletiva dos direitos de autor, a título da difusão do conteúdo das obras, é abrangido pelo conceito de «serviço de comunicações eletrónicas» e, portanto, pelo âmbito de aplicação material tanto desta diretiva como das diretivas específicas que constituem o NQR, aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, desde que esse serviço compreenda principalmente a transmissão dos conteúdos televisivos mediante a rede de teledistribuição por cabo até ao terminal de receção do utilizador final» (cons. 47 e n.º 1 da parte deliberativa).2
Para tanto, ponderou o Tribunal, em linha com as conclusões do Advogado-Geral, que «as diretivas relevantes, em especial a diretiva-quadro, a levantes, em especial a diretiva-quadro, a diretiva «concorrência» e a diretiva «Serviços de comunicação social audiovisual», estabelecem uma distinção clara entre a produção dos conteúdos, que implicam uma responsabilidade editorial, e o encaminhamento dos conteúdos, isento de toda a responsabilidade editorial, sendo abrangidos os conteúdos e a sua transmissão por regulamentações separadas, prosseguindo objetivos que são específicos, não se referindo nem aos clientes dos serviços prestados, nem à estrutura dos custos de transmissão que lhes são faturados» (cons. 41 - ênfase aditada).
E que «a oferta de um pacote de base acessível por cabo entra no conceito de serviço de comunicações eletrónicas e, portanto, no âmbito de aplicação material do NQR, desde que esse serviço englobe a transmissão de sinais através da rede de teledistribuição por cabo» (cons. 44 - ênfase aditada).
Em face do exposto, não pode haver quaisquer dúvidas que um operador de distribuição não exerce qualquer controlo editorial sobre os conteúdos, pelo que a sua atividade principal consiste na transmissão, difusão ou distribuição de conteúdos através de redes de comunicações eletrónicas, pelo que o núcleo essencial dos seus serviços reside, precisamente, na disponibilização de um serviço de comunicações eletrónicas que se traduz na distribuição de conteúdos televisivos.
Por isso, as receitas auferidas pela NOS, NOS Madeira ou NOS Açores ZON com essa atividade de «distribuição televisiva» não podem deixar de ser consideradas relevantes para efeitos de apuramento do VNE, na medida em que a transmissão, difusão ou distribuição de programas de televisão através de redes de comunicações eletrónicas é um serviço de comunicações eletrónicas.
Em síntese, a NOS, a NOS Madeira ou a NOS Açores não exercem qualquer controlo editorial sobre os conteúdos transmitidos através da sua rede de comunicações eletrónicas devidamente licenciada pelo ICP-ANACOM, que utilizam para prestar serviços de comunicações eletrónicas, e por conseguinte, encontram-se sujeitas à regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento do ICP-ANACOM no âmbito das redes e serviços de comunicações eletrónicas, sem prejuízo de se encontrarem igualmente sujeitas à supervisão da ERC, na medida em que oferecem pacotes de canais televisivos cuja agregação e organização são da sua responsabilidade - e é nessa medida e por essa razão que se encontram sujeitas à supervisão da ERC.
Termos em que se conclui que a NOS, a NOS Madeira e a NOS Açores atuam indevidamente quando excluem do VNE as receitas provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS), as quais, devem considerar-se integradas no VNE, tal como consta do Relatório de Auditoria.
No que respeita ao mencionado em (ii) - data utilizada para efeito de determinação do perímetro de grupo relevante para apuramento do VNE - na sua pronúncia, que diz respeito às declarações de VNE de 2013 da OPTIMUS e da ZON TV CABO PORTUGAL, a NOS manifesta a sua discordância quanto à data considerada no relatório de auditoria para efeitos de aplicação da dedução a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 35/2012 (receitas de transações entre entidades pertencentes à mesma empresa), sustentando que deverá ser considerada a estrutura do grupo a 31 de dezembro do ano a que respeitam os rendimentos, com base no disposto no do artigo 7.º, n.º 3 da Lei n.º 35/2012.
Para se compreender o argumento da NOS, importa ter presente que as declarações de VNE de 2013 da OPTIMUS e da ZON TV CABO PORTUGAL, apresentadas, já depois da incorporação da ZON TV CABO PORTUGAL na OPTIMUS - que teve lugar em 14 de maio de 2014 - apresentam na rúbrica relativa às “receitas de transações entre entidades pertencentes à mesma empresa” valores referentes a prestações de serviços à data de 31 de Dezembro de 2013.
De acordo com o Relatório de Auditoria «tendo a empresa [OPTIMUS] sido integrada no Grupo NOS em 27 de agosto de 2013, (i) deduziu na Declaração todas prestações de serviços às entidades que pertencem ao Grupo NOS em 31 de dezembro de 2013, apesar de algumas dessas entidades só terem passado a ser partes relacionadas a partir de 27 de agosto de 2013, e (ii) não incluiu na Declaração as prestações de serviços a outras entidades que tinham sido partes relacionadas durante o exercício, mas que já não o eram a 31 de dezembro de 2013. Assim, a dedução de rendimentos por prestação de serviços a entidades do Grupo respeitantes a comunicações eletrónicas encontra-se sobreavaliada em (…) euros».
Ainda de acordo com o Relatório de Auditoria, «tendo a empresa [ZON TV CABO PORTUGAL] sido integrada no Grupo NOS em 27 de agosto de 2013, deduziu na Declaração as prestações de serviços de todo o ano de 2013 às entidades que pertencem ao Grupo NOS em 31 de dezembro de 2013, apesar dessas entidades só terem passado a ser partes relacionadas a partir de 27 de agosto de 2013, e (ii) não incluiu na Declaração as prestações de serviços a outras entidades que tinham sido partes relacionadas durante o exercício, mas que já não o eram a 31 de dezembro de 2013. Conforme divulgado no Relatório e Contas e considerando que apenas devem ser deduzidas as transações com partes relacionadas a partir do momento em que essas entidades passaram efetivamente a ser partes relacionadas, a dedução de rendimentos por prestação de serviços a entidades do Grupo respeitantes a comunicações eletrónicas encontra-se sobreavaliada em (…) euros».
A NOS manifesta a sua discordância quanto a este aspeto do Relatório de Auditoria por entender que o apuramento do VNE não deve acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano a que respeitam os rendimentos, devendo antes ser considerada a estrutura do Grupo à data de 31 de dezembro, por aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 7.º, da Lei n.º 35/2012, onde se estabelece o seguinte:
«Para efeitos do disposto na presente lei, considera-se como uma única empresa o conjunto de entidades que, embora juridicamente distintas, constituem, à data de 31 de dezembro do ano civil a que respeitam os custos líquidos, uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência, decorrentes nomeadamente:
a) De uma participação maioritária no capital social;
b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;
c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização;
d) Do poder de gerir os respetivos negócios».
O ICP-ANACOM tem alguma dificuldade em acompanhar a argumentação da NOS, uma vez que o n.º 3 do artigo 7.º, da Lei n.º 35/2012 não se aplica à contribuição extraordinária a que se refere o capítulo V da Lei n.º 35/2012, que contém uma disposição específica sobre esta matéria: o artigo 18.º, n.º 3 onde se dispõe que «para efeitos do disposto no presente artigo, considera-se como uma única empresa o conjunto de entidades que, embora juridicamente distintas, constituem, à data de 31 de dezembro de cada um dos anos referidos nos números anteriores [2013, 2014 e 2015], uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência, decorrentes, nomeadamente: a) De uma participação maioritária no capital social; b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais; c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização; d) Do poder de gerir os respetivos negócios».
A explicação para o facto de o legislador ter tratado especificamente o conceito de empresa para efeitos da contribuição extraordinária a que se refere o capítulo V da Lei n.º 35/2012 tem a ver com o facto de estar em causa a compensação dos custos líquidos incorridos pelo PSU no período anterior à sua designação por concurso, pelo que importava identificar o universo de contribuintes, isto é, a incidência subjetiva da contribuição, por referência a um determinado momento temporal: a data de 31 de dezembro de 2013, 2014 ou 2015, conforme o caso.
A data de 31 de dezembro do ano civil a que respeitam os custos líquidos mencionada no n.º 3 do artigo 7.º, da Lei n.º 35/2012 diz respeito às contribuições que vierem a ser apuradas e liquidadas no período posterior à designação do PSU por concurso.
Estando em causa a determinação da incidência subjetiva da contribuição extraordinária a que se refere o capítulo V da Lei n.º 35/2012, não existe qualquer suporte literal, tanto no n.º 3 do artigo 7.º (cuja epígrafe se refere expressamente a “incidência subjetiva”) como no n.º 3 do artigo 18.º (que visa determinar o conceito de empresa para efeitos de apuramento da incidência subjetiva da contribuição extraordinária para o financiamento do SU), para se sustentar, como faz a NOS, que a conclusão do relatório de auditoria é errada ao seguir o entendimento de que a dedução a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 35/2012 (receitas de transações entre entidades pertencentes à mesma empresa) deve acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano a que respeitam os rendimentos.
A NOS confunde a determinação do universo de empresas que são sujeitos passivos da contribuição extraordinária, com as receitas a deduzir ao VNE (artigo 8.º, n.º 1, alínea b)), o mesmo será dizer, com a incidência objetiva da contribuição, a qual nada tem que ver (nem podia ter) com a estrutura do Grupo a 31 de dezembro do ano a que respeitam os rendimentos.
Do n.º 3 do artigo 18.º da Lei n.º 35/2012 (nem do n.º 3 do artigo 7.º) não é possível extrair qualquer regra como a invocada pela NOS, de acordo com a qual deverá ser considerada a estrutura do Grupo a 31 de dezembro do ano a que respeitam os rendimentos.
Antes pelo contrário, aquela(s) norma(s) não disciplina(m) a questão de saber qual é a data relevante para efeitos de aplicação da dedução a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 35/2012 (receitas de transações entre entidades pertencentes à mesma empresa), pelo que o Relatório de Auditoria está correto quando entende que o apuramento do VNE deve acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano a que respeitam os rendimentos. De outro modo, o Grupo NOS poderia deduzir ao VNE receitas que respeitam a um período em que ainda não estava em causa uma única empresa (o período anterior a 27 de agosto de 2013) e, por conseguinte, não existiam transações intragrupo para efeitos do artigo 8.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 35/2012. Tal seria uma verdadeira fraude à lei, pelo que se considera abusiva a interpretação sustentada pela NOS, segundo a qual poderia deduzir ao VNE todas as transações intragrupo num período em que ainda não existiam partes relacionadas.
Acresce que, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 35/2012, aplicável à contribuição extraordinária a que se refere o capítulo V da Lei n.º 35/2012 por força do disposto no artigo 18.º, n.º 4 do mesmo diploma, «no caso de empresas constituídas por mais de uma entidade, considera-se, para efeitos do disposto no presente artigo, a soma do volume de negócios elegível de cada uma das entidades que as integram», o que aponta, inequivocamente, para a individualização do VNE no período anterior à incorporação da ZON TV CABO PORTUGAL na OPTIMUS.
Confirma-se, por isso, o acerto do Relatório de Auditoria quando conclui que, para efeitos do artigo 8.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 35/2012, o apuramento do VNE tem que acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano a que respeitam os rendimentos.
Em segundo lugar, refira-se que não corresponde à verdade o alegado na pronúncia da NOS quando afirma que «no âmbito da decisão final da ANACOM relativa à definição dos proveitos relevantes para efeito de determinação da taxa regulatória de atividade, essa Autoridade nunca pôs em causa, e bem, o entendimento então expresso pela NOS de que a Lei nº 35/2012 estabelecia a data de 31 de dezembro para efeito de determinação do perímetro de grupo relevante para apuramento do volume de negócios elegível».
Efetivamente, na decisão final do ICP-ANACOM relativa à definição dos proveitos relevantes para efeito de determinação da taxa regulatória de atividade, esta Autoridade limitou-se a afirmar «que dadas as diferenças entre o conceito de grupo adotado na Lei n.º 35/2012 e o conceito de grupo consagrado no n.º 3 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, é desde logo de excluir qualquer possibilidade de analogia», tendo ainda afirmado o seguinte:
«(…) não existe qualquer lacuna que importe preencher por analogia, uma vez que as normas sobre cessação da atividade constantes dos artigos 4.º, nºs 1 e 2, 10.º, nºs 4 e 5 e 14.º da Portaria n.º 1473-B/2008, na redação dada pela Portaria n.º 296-A/2013, e dos nºs 6 e 7 do anexo II relativo à taxa em causa no presente procedimento, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, a situações em que existe uma alteração da estrutura do grupo, o que aponta claramente para a solução seguida no Relatório de Auditoria de considerar apenas para dedução «as transações com partes relacionadas de acordo com o período em que as várias entidades foram efetivamente partes relacionadas e em conformidade com os valores divulgados no Relatório e Contas»;
«Para tal aponta também o princípio geral do pro rata temporis, consagrado no artigo 12.º, n.º 2 da LGT, não podendo considerar-se uma aplicação retroativa da dedução relativa às receitas provenientes de transações entre entidades do mesmo grupo (entendido nos termos do Código das Sociedades Comerciais) como quer a NOS, devendo o apuramento dos rendimentos relevantes acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano, tal como consta do Relatório de Auditoria».
Em face do exposto, cumpre afirmar nesta sede que em lado algum da decisão final do ICP-ANACOM relativa à definição dos proveitos relevantes para efeito de determinação da taxa regulatória de atividade foi afirmado o entendimento de que «a Lei n° 35/2012 estabelecia a data de 31 de dezembro para efeito de determinação do perímetro de grupo relevante para apuramento do volume de negócios elegível».
Antes pelo contrário.
Ao fazer referência ao princípio geral do pro rata temporis, consagrado no artigo 12.º, n.º 2 da LGT, e aplicável à contribuição para o financiamento do serviço universal enquanto receita tributária, esta Autoridade concluiu que não poderia ser aceite uma aplicação retroativa da dedução relativa às receitas provenientes de transações entre entidades do mesmo grupo, como quer a NOS, devendo o apuramento dos rendimentos relevantes acompanhar a evolução da estrutura do Grupo ao longo do ano, tal como consta do Relatório de Auditoria.
Reafirma-se aqui esse entendimento, que tem plena aplicação neste caso, pelo que, também neste aspeto, não são procedentes as objeções suscitadas pela NOS ao Relatório de Auditoria.
Quanto ao referido pela MEO na audiência prévia sobre a necessidade de clarificação do conceito de receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional e sobre os critérios que o ICP-ANACOM terá transmitido à BDO a esse respeito, informa-se que o transmitido à BDO corresponde aos critérios que constam da Lei, onde se refere que o volume de negócio elegível não inclui receitas provenientes dessas atividades, tendo-se esclarecido que no apuramento do volume de negócios elegível devem ser considerados todos os serviços prestados pelas empresas em território nacional independentemente de serem faturados ou não a empresas nacionais.
Notas
1 Os documentos associados ao debate havido em torno da proposta de lei encontra-se disponível em Atividade Parlamentar e Processo Legislativo > Iniciativa > Proposta de Lei 60/XII http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37002.
2 Acórdão de 7 de novembro de 2013, processo n.º C-518/11, UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum, acessível em InfoCuria - Jurisprudência do Tribunal de Justiça > Processo C-518/11 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=pt&jur=C,T,F&num=C-518/11&td=ALL.
