a. Respostas recebidas
Companhia IBM
A Companhia IBM em comunicação remetida ao ICP-ANACOM, inferindo-se que em resposta ao SPD, já que apenas se refere a “resposta a missiva datada de 19/12/2014”, menciona que em 2014.07.29 enviou ao ICP-ANACOM a "Declaração para efeitos da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicação eletrónica", e, em 2014.07.21, o "Questionário sobre elementos económico-financeiros”, onde refere ter incluído cópia do Relatório e Contas de 2013, pelo que entende “ter cumprido o solicitado sobre a matéria em apreço”. Solicita ainda que lhe seja indicado o que está em falta, caso haja algum entendimento incorreto da sua parte.
Grupo NOS (NOS, NOS Açores e NOS Madeira)
O Grupo NOS refere que a possibilidade de os operadores terem de contribuir para um mecanismo de financiamento dos custos líquidos de serviço universal (CLSU) decorre da Diretiva 2002/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 20021 (diretiva SU), prevendo a mesma que os prestadores do serviço universal (SU) devem ser designados através de um procedimento concorrencial. Considera assim que existe uma ligação incindível da regra de que o prestador do SU deve ser designado através de um procedimento concorrencial com possibilidade de os operadores serem obrigados a contribuir para um mecanismo de financiamento dos CLSU. Ademais salienta que essa ligação foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) nos seus acórdãos de 7 de outubro de 2010 (Processo C-154/09 - Comissão Europeia vs República Portuguesa) e de 19 de junho de 2008 (Processo C-220/07 - Comissão Europeia vs República Francesa).
Neste contexto, o Grupo NOS conclui que não tendo a PTC sido designada PSU através de um procedimento concorrencial, a contribuição extraordinária prevista nos artigos 17.º e 18.º da Lei n.º 35/2012 viola os artigos 3.º, n.º1, 8.º, n.º 2, 12.º e 13.º e o anexo IV da diretiva SU, referindo ainda que a LCE não prevê a possibilidade de os CLSU eventualmente incorridos por um PSU designado fora de um procedimento concorrencial serem financiados pelos outros operadores do mercado.
O Grupo NOS entende assim que o SPD não deverá ser adotado como decisão final, na medida em que considera que a PTC não tem direito a receber qualquer compensação pelos CLSU incorridos, que o Estado está impedido de a pagar e que, por maioria de razão, o pagamento de eventuais CLSU não pode ser exigido por qualquer via aos demais operadores, designadamente ao Grupo NOS, referindo a este propósito que a prestação do SU pela PTC assenta em ato jurídico de nulo efeito2.
Adicionalmente, Grupo NOS refere que, considerando o quadro legal e o direito em vigor desde que iniciou a sua atividade, a exigência do pagamento da contribuição extraordinária viola o princípio da proteção da confiança, reconhecido a nível legal e constitucional no direito interno português.
Relativamente às matérias tratada no SPD, refere discordar da revisão do valor do volume de negócios elegível (VNE) relativo a 2013 proposta pelo ICP-ANACOM, uma vez que não concorda com a inclusão das receitas relacionadas com a atividade de prestação de serviços de televisão paga e porque entende que deve ser considerada a estrutura do grupo a 31 de dezembro do ano a que respeitam os rendimentos. Adicionalmente, afirma que o recurso a proxys e estimativas para apurar o VNE de 44 entidades, efetuado no SPD, coloca em causa a exatidão e robustez exigidas ao processo de definição dos contribuintes e respetivas contribuições, violando o disposto no artigo 16.º da Lei n.º 35/2012.
Entende ainda o Grupo NOS que o regulador deve especificar no SPD o suporte contabilístico-fiscal relativo à apresentação dos CLSU, à liquidação da contribuição e ao respetivo pagamento, incluindo os documentos inerentes às várias fases do processo e respetivos emitentes e destinatários.
Por fim, refere que o regulador deve explicitar, na notificação para pagamento qual o tribunal competente para conhecer a impugnação do ato e qual o prazo em que tal impugnação deve ser apresentada, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo ou no Código de Procedimento e Processo Tributário.
MEO
A MEO considera que não são claros os contornos que enformam o conceito de “receitas provenientes de atividades desenvolvidas fora do território nacional”, entendendo que deve haver uma clarificação, nomeadamente tornando público os critérios que foram transmitidos pelo ICP-ANACOM à BDO relativamente à natureza dos rendimentos que contribuem para o VNE.
A MEO refere ainda dois aspetos que no seu entender deverão ser objeto de revisão/correção no SPD, designadamente a classificação da confidencialidade da informação constante da tabela 16 e os valores das contribuições apresentados nas tabelas 15 e 16 relativamente ao Grupo Cabovisão/Onitelecom/Knewon.
De notar também a solicitação apresentada pela MEO de dispensa de entrega da sua contribuição ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 12.º da Lei n.º 35/2012.
Adicionalmente refere que a diferença inferior a 0,5% entre o VNE apurado para efeitos do fundo de compensação do SU e o valor total de rendimentos relevantes para efeitos de cálculo das taxas devidas pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas vem reforçar a posição desde sempre defendida pela MEO no sentido de fazer convergir os dois processos.
ULTRASERVE
A ULTRASERVE comunicou o volume de negócios elegível referente ao ano 2013.
VODAFONE
A VODAFONE remete a sua posição para as suas anteriores comunicações sobre o assunto, nomeadamente no que respeita: “(i) a ilegalidade do acto de atribuição da prestação do serviço universal à PT Comunicações S.A. “(ii) a ilegalidade do Fundo de Compensação Extraordinário, (iii) a ilegalidade da metodologia de cálculo dos custos líquidos do serviço universal, determinada pelo ICP-ANACOM e (iv) a ausência de elementos suficientes que lhe permitam pronunciar-se sobre o montante final dos custos líquidos do serviço universal incorridos pela PT Comunicações S.A., conforme decidido pelo ICP-ANACOM”.
b. Entendimento ICP-ANACOM
Alguns dos contributos apresentados incidem sobre questões relacionadas com o processo de designação do PSU (empresas do Grupo NOS e VODAFONE), sobre a legalidade do mecanismo de financiamento dos CLSU (empresas do Grupo NOS e VODAFONE), bem como sobre a metodologia de apuramento dos CLSU e sobre a informação disponibilizada pelo ICP-ANACOM nesse âmbito (VODAFONE).
Conforme referem as próprias empresas que apresentaram os contributos em causa, todos esses comentários já foram remetidos no quadro de procedimentos anteriores.
A este respeito, relativamente às questões relacionadas com a designação da PTC como prestadora de serviço universal, reitera-se a posição já transmitida em diversos procedimentos anteriores, de que estão em causa matérias que extravasam o âmbito da deliberação em apreço, pelo que não são analisadas nesta sede.
De igual modo, e pelas mesmas razões também não se analisam as questões associadas à legalidade do financiamento dos CLSU, previsto na Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, relevando-se em todo o caso que essas questões foram objeto de discussão e de consulta pública no quadro da aprovação da referida Lei.
Em conformidade, também se reitera que as questões relativas à definição da metodologia de apuramento dos CLSU e respetivo cálculo, e nesse contexto, as informações que foram transmitidas aos interessados, são matérias que foram já objeto de diversas deliberações, sujeitas a ampla discussão no âmbito de procedimentos de consulta pública e de audiência dos interessados, sendo que, por extravasarem o âmbito da deliberação ora em causa, não são analisadas nesta sede.
Em qualquer caso, cumpre notar que as posições manifestadas pelo Grupo NOS quando se refere à ação administrativa especial em que são Autoras a Optimus e a ZON TV Cabo Portugal, e Contrainteressada a PTC, tendo por objeto a deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM de 19 de setembro de 2013, que aprovou os resultados finais da auditoria aos CLSU ressubmetidos pela PTC, relativos aos exercícios de2007 a2009, foram devidamente rebatidas na contestação apresentada por esta Autoridade Reguladora nessa ação administrativa especial, onde se demonstrou que não existe qualquer relação de causa-efeito entre os processos de designação dos PSU previstos na Diretiva Serviço Universal (DSU) e os regimes admissíveis de compensação pelos custos da prestação desse serviço, relação essa que não se encontra contemplada normativamente na DSU, nem na jurisprudência europeia respeitante à mesma, ao contrário do alegado pela “NOS”, pela “NOS Madeira” e pela “NOS Açores”.
Acresce que os fundamentos e parâmetros normativos usados no cálculo e aprovação dos CLSU pelo ICP-ANACOM, bem como as opções quanto ao modo de financiamento destes custos - incluindo a criação de um fundo de compensação financiado pelas outras empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público - encontram-se previstas na LCE desde 2004. A possibilidade de criação de um fundo de compensação para financiamento dos CLSU encontra-se, de resto, prevista na legislação nacional desde há bastante mais tempo e em moldes que não contemplavam sequer, antes da LCE, o financiamento através de fundos públicos, mas apenas a repartição dos encargos em causa pelo mercado, em linha com o previsto na legislação da UE,3 pelo que é totalmente infundada a alegada violação do princípio da proteção da confiança: a instituição formal do fundo de compensação, operada através da Lei n.º 35/2012, não é contrária às expectativas dos operadores nem ofende o princípio da proteção da confiança porque não consubstancia uma mutação na ordem jurídica com a qual os destinatários não pudessem razoavelmente contar.
Saliente-se que a lógica subjacente à instituição de um mecanismo de financiamento dos CLSU é a de que, num ambiente de efetiva concorrência, o financiamento dos CLSU tem que ser externalizado, tal como resulta dos sucessivos enquadramentos regulamentares da UE para o sector,4 pelo que é totalmente destituída de fundamento a alegação avançada pelo Grupo NOS de que «os artigos 17.º e 18.º da Lei n.º 35/2012, que preveem a contribuição extraordinária, violam os artigos 3.º, n.º 1, 8.º, n.º 2, 12.º e 13.º e o anexo IV da Diretiva Serviço Universal».
Acresce ainda notar que o facto de a seleção do prestador ou prestadores de SU não ser feita por concurso não significa que as obrigações de prestação do SU não sejam cumpridas de forma economicamente eficiente.
Termos em que se rejeita a argumentação da NOS, NOS Madeira e NOS Açores, no sentido de que não existe qualquer obrigação de financiamento dos CLSU incorridos no período anterior à designação do PSU por concurso.
Este entendimento é igualmente aplicável às considerações apresentadas pela VODAFONE a respeito da designação do prestador de SU e do financiamento do SU.
Especificamente sobre a explicitação solicitada pelo Grupo NOS quanto ao tribunal competente para conhecer da impugnação do ato de liquidação da contribuição extraordinária e qual o prazo em que tal impugnação deve ser apresentada, tratando-se de uma informação obrigatória por lei (artigo 36.º, n.º 2 do Código de Procedimento e Processo Tributário - CPPT), a mesma constará da decisão final.
Não obstante e para que não subsistam quaisquer dúvidas a este respeito, o ICP-ANACOM aproveita o presente relatório de audiência prévia para esclarecer que, no seu entender, a contribuição para o financiamento do SU é uma receita de natureza tributária, pelo que são competentes para a sua apreciação os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal (artigos 4.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - ETAF), mais concretamente, os tribunais tributários (artigo 49.º, n.º 1, alínea a), subalínea i) do ETAF).
Aproveita-se o presente relatório de audiência prévia para esclarecer que o prazo de impugnação judicial conta-se nos termos do artigo 102.º do CPPT, que constituiu o direito adjetivo aplicável (artigos 1.º, alínea b) e 97.º, n.º 1, alínea a) do CPPT).
Mais que se esclarece que, para além dos meios impugnatórios de natureza judicial, estão à disposição dos interessados meios impugnatórios de natureza administrativa, nomeadamente a reclamação graciosa prevista nos artigos 68.º a 70.º do CPPT, a qual pode ser deduzida com os mesmos fundamentos da impugnação judicial e apresentada no prazo de 120 dias contados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário.
Relativamente ao contributo enviado pela ULTRASERVE, cumpre informar que na decisão final será considerado o valor ora comunicado pela empresa para o VNE, relevando-se que tal não altera os valores das contribuições fixadas para as entidades que contribuem para o Fundo de Compensação.
No que respeita ao contributo remetido pela Companhia IBM, cumpre informar que nos termos do artigo 15º da Lei n.º 35/2012, as empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público devem enviar ao ICP-ANACOM, até 30 de junho de cada ano, declaração relativa ao ano civil anterior, assinada por pessoa com poderes para as vincular, como tal reconhecida na qualidade, com o valor do volume de negócios e demais informação que permita apurar o volume de negócios elegível nos termos da referida lei.
Sem prejuízo de o ICP-ANACOM ter remetido duas comunicações à empresa relembrando a obrigação em causa, e de ter chegado a contactá-la telefonicamente e a remeter por mail o modelo de declaração para preenchimento, não houve qualquer resposta da empresa para efeitos da Lei n.º 35/2012, pelo que o assunto encontra-se em apreciação em sede de contencioso.
As informações que a empresa afirma ter enviado ao ICP-ANACOM reportam-se a informações que decorrem de outras obrigações que não a obrigação específica associada à Lei n.º 35/2012.
Sobre os aspetos específicos do SPD nota-se que os interessados (nomeadamente o Grupo NOS, e a MEO) apresentam vários contributos, procedendo-se na secção seguinte à análise com maior detalhe das diversas questões suscitadas pelos comentários, apresentando-se o entendimento do ICP-ANACOM sobre todos os aspetos focados, sendo detalhadamente explicada qual a posição do regulador designadamente quanto a aspetos específicos relativos ao apuramento do VNE e à determinação do valor da contribuição.
Notas
1 Diretiva relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas, alterada pela diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009.
2 Refira-se que a NOS menciona neste contexto a ação administrativa especial de impugnação da decisão final adotada no procedimento relativo aos anos 2007-2009.
3 Na realidade, a possibilidade de repartição das margens negativas inerentes à prestação do SU encontra-se prevista na legislação nacional desde 1999. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 458/99, de 5 de novembro, hoje revogado, já previa que para a compensação das margens negativas inerentes à prestação do SU, quando justificado, poderia ser criado um fundo de compensação para o qual deveriam contribuir os operadores que exploravam redes públicas de telecomunicações e os prestadores de serviço telefónico fixo e móvel.
4 Vide em particular o Considerando 19 da Diretiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de março de 1996, que altera a Diretiva da Comissão 90/388/CEE, de 28 de junho de 1990 no que diz respeito à introdução de plena concorrência nos mercados das telecomunicações (''considerando que, no caso de o serviço universal só poder ser assegurado com prejuízo ou dever ser prestado a um custo inferior ao de condições concorrenciais normais, podem estabelecer-se diferentes sistemas de financiamento para garantir o serviço universal'') e o artigo 5.º da Diretiva 97/33/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de junho de 1997, relativa à interligação no setor das telecomunicações com o objetivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (''sempre que um Estado-membro determine, nos termos do disposto no presente artigo, que as obrigações de serviço universal representam uma sobrecarga injusta para uma organização, deve estabelecer um mecanismo de repartição do custo líquido das obrigações de serviço universal com outras organizações que explorem redes públicas de telecomunicações e/ou serviços de telefonia vocal acessíveis ao público'').
