2.1. Caracterização dos problemas concorrenciais específicos destes mercados

Nos mercados com as características mencionadas no ponto anterior, tendem a verificar-se comportamentos por parte do operador dominante no mercado, com o objectivo, nomeadamente, de expandir o seu poder de mercado para outras áreas, com efeitos inibidores da concorrência e ou contrários aos interesses dos cidadãos.

Enquanto nos mercados de acesso a criação de barreiras à entrada e ou à expansão constitui o problema que assume maior destaque, nos mercados dos serviços os problemas existentes ou potenciais tendem a relacionar-se mais com o nível de preços (preços excessivos, preços predatórios e discriminação de preços) e com a discriminação pela qualidade.

A ter em conta que a imposição de obrigações nos mercados grossistas em especial as de originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo e terminação de chamadas em redes telefónicas individuais num local fixo, atendendo a que o Grupo PT também tem PMS nestes mercados, pode contribuir para a resolução de problemas nos mercados retalhistas.

O ICP-ANACOM tem evidência de que a generalidade dos problemas descritos se verificaram ou verificam na prática. Mesmo que em alguns casos não haja indícios de que estes problemas se tenham concretizado, tal poderá ter ficado a dever-se à existência da possibilidade de intervenção regulatória. Logo, na ausência de regulação ex ante, existindo fortes incentivos para que o operador com PMS adopte o comportamento indicado, não é de excluir que esses problemas venham efectivamente a acontecer.

2.1.1. Mercados de acesso à rede telefónica pública num local fixo ? clientes residenciais e não residenciais (mercados 1 e 2).

A concorrência no acesso local é um factor fundamental para que o utilizador beneficie de uma oferta diversificada de serviços inovadores por parte de diferentes prestadores de serviços. 

Relevam-se neste âmbito as medidas oportunamente tomadas pelo ICP-ANACOM com vista à promoção da concorrência no acesso local, entre as quais se destacam a atribuição de licenças no acesso fixo via rádio¹; a implementação do acesso indirecto; a operacionalização da oferta desagregada do lacete local; a alteração do regime aplicável à Internet, acompanhada da redução dos preços de interligação e a introdução da portabilidade de operador.

Estas medidas (algumas das quais exigem, como a oferta desagregada do lacete local, prazos de implementação extensos, devido à sua complexidade técnica), revelam-se, não obstante os seus resultados positivos, insuficientes, persistindo assim a rede de acesso local como uma das áreas menos concorrenciais, nos mercados de comunicações electrónicas. 

Com efeito, os operadores sem poder de mercado não dispõem ainda de infra-estruturas de rede alternativas com cobertura alargada e não conseguem alcançar, por conseguinte, as cruciais economias de escala do operador histórico. 

Enquanto, para um novo entrante, os custos afundados constituem uma importante barreira à entrada, o operador histórico tem já uma parte muito significativa do seu investimento em rede de acesso amortizada, além de, no passado, poder ter já recuperado o valor do investimento através de receitas obtidas em monopólio.

A ter em conta ainda que o ?estrangulamento? no acesso à rede de acesso local, por parte de operadores sem poder de mercado, tem reflexos também no mercado de serviços, uma vez que limita a possibilidade de oferta conjunta de acesso e serviços telefónicos, gerando restrições a nível da inovação e flexibilidade tarifárias. 

Acresce que, não existindo pressão concorrencial suficiente, a empresa dominante não tem incentivos evidentes a realizar todos os investimentos necessários ao incremento da eficiência.

Os problemas aqui descritos caracterizam tanto o mercado de acesso à rede telefónica pública num local fixo ? clientes residenciais como o mercado de acesso à rede telefónica pública num local fixo ? clientes não residenciais, embora - na medida em que os potenciais lucros gerados no mercado empresarial apontam a prazo para uma maior probabilidade de os operadores oferecerem acesso, dependendo também do ?peso? do cliente potencial, através de infra-estutura própria e ou de circuitos dedicados ? sejam mais evidentes no segundo destes mercados.

2.1.2 Mercados de serviços telefónicos locais e ou nacionais e internacionais publicamente disponíveis num local fixo ? clientes residenciais e não residenciais (mercados 3, 4, 5 e 6).

A análise dos mercados supramencionados permite identificar os problemas elencados de seguida.

(i) Utilização discriminatória ou retenção de informação

Esta prática refere-se às situações em que o operador dominante nos mercados grossistas utiliza indevidamente a informação privilegiada a que tem acesso nesses mercados na sua actividade retalhista, impossibilitando ou dificultando a prestação de serviço pelos operadores alternativos. 

Como ilustração, o ICP-ANACOM recebeu pedidos de intervenção de vários operadores denunciando acções de winback² efectuadas pela PTC pelo que a Deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, aprovada a 17 de Julho de 2003, impôs um período de guarda de 6 meses após a activação da pré-selecção, durante o qual não poderão realizar quaisquer acções destinadas a recuperar o cliente.

(ii) Tácticas de atraso

Este problema corresponde a comportamentos das empresas dominantes em que, embora não existindo a recusa taxativa de fornecimento de um input, produto ou serviço, necessário ao desenvolvimento da actividade retalhista do concorrente, este é fornecido com um certo atraso face ao fornecimento do mesmo produto/serviço à empresa de retalho associada à empresa dominante, que deste modo estende o poder que possui no mercado grossista ao mercado retalhista em questão.

Em concreto, e a título exemplificativo, menciona-se que se registaram reclamações relativas a atrasos na activação dos pedidos de pré-selecção pela PTC, tendo sido solicitada ao ICP-ANACOM uma intervenção no sentido de regularizar a situação.

(iii) Venda em Pacote / Venda ligada

As vendas ligadas podem definir-se como o condicionamento da venda de um produto à venda de outro, sendo as vendas em pacote uma situação específica de venda ligada, em que os produtos são vendidos em proporções fixas.

A venda em pacote permite à empresa a diminuição de custos relacionados com distribuição e permite uma maior penetração no mercado, inclusive em mercados diferentes caso os produtos sejam vendidos separadamente.

Estas práticas condicionam a venda de um determinado produto ou serviço à venda de outro produto ou serviço, podendo inclusivamente não se encontrarem os mesmos directamente relacionados e terem níveis de utilidade substancialmente diferentes para o consumidor.

Deste modo, vendendo em conjunto produtos e serviços em que os níveis de concorrência associados a cada um deles podem ser muito desnivelados, o operador afecta adversamente a concorrência nos mercados mais competitivos, além de poder dificultar a identificação de preços predatórios devido à multiplicidade e diversidade das componentes incluídas no pacote e de, no limite, se poderem originar situações de menor transparência relativamente às condições da oferta concretizadas ao utilizador final.

Acresce ainda que, se o preço do pacote de produtos grossistas for superior ao preço de retalho subtraído dos custos de retalho de um operador eficiente, então a venda ligada pode traduzir-se num esmagamento de margens.

Neste contexto, e a título exemplificativo, refere-se a decisão do ICP-ANACOM de 03/07/03³, na qual, no âmbito das ofertas da PTC ?PT Horários? (que consistia na oferta de três pacotes distintos de minutos para as chamadas locais e regionais dentro da PTC), ?PT Destinos? (que consistia na oferta de pacotes de minutos para as chamadas na rede da PTC dentro do território nacional e para as chamadas com destino a Espanha, Reino Unido, Alemanha, França, Estados Unidos e Canadá) e ?PT GRUPOS? (que consistia na oferta de pacotes de minutos para as chamadas dentro da rede PT, para o conjunto de 1, 3 ou 10 destinos seleccionados pelo utilizador) se impôs a eliminação das ofertas ?Amigos 1 para 1? e ?Amigos 1 para 3? (incluídos na oferta ?PT GRUPOS?) na medida em que os preços dessas ofertas não eram compatíveis com o princípio da orientação para os custos e a actualização, pela PTC, dos preços de interligação para o tráfego internacional de saída, constantes da Oferta de Referência de Interligação.

De notar ainda que a PTC concebeu uma modalidade de oferta de serviço fixo de telefone⁴ em que, segundo a mesma, substituiria ?a tarifa tradicional de assinatura da linha de rede por uma despesa mensal garantida, convertível em tráfego?, consubstanciando a possibilidade de uma venda agregada do acesso e do tráfego. Os novos prestadores de serviço fixo de telefone, cuja entrada no mercado é facilitada pelo acesso indirecto, não têm a possibilidade, nesta modalidade de prestação do serviço, de concretizarem uma oferta semelhante. Com efeito, até à data, é a PTC que, única e exclusivamente, factura e cobra o preço de assinatura aos seus clientes directos, pelo que, não existindo uma oferta grossista de assinatura da linha de rede, os novos operadores que prestam o serviço em modo de acesso indirecto, não têm a possibilidade de agregar, na mesma oferta, a assinatura e o tráfego, estando, assim, impossibilitados de concorrer com aquela empresa em condições competitivas.

Nesta conformidade, em 29/05/03, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM deliberou a manutenção da suspensão da oferta da PTC, inicialmente estabelecida provisoriamente em 17/01/03⁵, enquanto se mantiverem válidos os fundamentos invocados para a sua suspensão, isto é, até que a PTC ofereça aos restantes operadores a possibilidade de apresentarem ofertas do mesmo tipo.

Em 14/05/04, tendo conhecimento da intenção da PTC de lançar uma oferta promocional conjunta da PTC e da TV Cabo, envolvendo uma combinação de prestações de serviço fixo de telefone e de serviço de cabo da TV Cabo o ICP-ANACOM interditou o lançamento de tal oferta, atendendo nomeadamente a que a referida oferta (a) não garante o cumprimento do princípio da orientação dos preços para os custos; (b) discrimina objectivamente contra os operadores de distribuição de televisão por cabo em relação aos quais a PTC não mantém relação de grupo ou dominância e que oferecem actualmente serviços de voz suportados na sua própria rede; (c) mesmo em relação aos operadores de distribuição de televisão por cabo concorrentes do Grupo PT, que queiram beneficiar da oferta, a PTC não garante as mesmas condições que oferece à TV Cabo; (d) evidencia um comportamento de alavancagem de poder de mercado significativo detido no mercado; (e) não favorece a inovação e a concorrência, uma vez que contribui para reduzir os incentivos para que as empresas do Grupo PT que distribuem televisão por cabo ofereçam serviços de voz na sua própria rede.

(iv) Desenho estratégico de produtos

Este problema relaciona-se com a concepção de produtos e serviços, por forma que a conjugação das suas características induza o aumento do custo dos concorrentes ou a restrição das suas vendas. Por vezes, este problema associa-se às vendas em pacote. Conforme referido anteriormente, certos pacotes desenhados pela PTC agregavam a linha de rede (mercado em que a concorrência é mais fraca) ao tráfego, mercado em que a concorrência é comparativamente maior, o que poderia induzir um enfraquecimento da posição dos operadores alternativos no mercado de tráfego.

(v) Acordos de exclusividade

Este problema refere-se ao estabelecimento de relações verticais exclusivas entre o operador dominante e outro operador, mais especificamente entre um operador dominante no mercado grossista e um operador alternativo no mercado de retalho, não podendo este último adquirir inputs a outros operadores e excluindo portanto a concorrência no mercado grossista.

Como exemplo, refere-se a campanha ''Cliente Ouro'', consubstanciada na oferta de pacotes de serviços prestados por duas empresas pertencentes ao Grupo PT, nomeadamente a oferta da linha de rede fixa da PTC e serviços diversos prestados pela TV Cabo. Na medida em que não se constatou que a PTC oferecesse às empresas concorrentes da TV Cabo as mesmas condições que oferece a esta, o que é discriminatório face às empresas concorrentes, a campanha foi descontinuada por determinação do ICP-ANACOM .

(vi) Preços excessivos

Os preços são considerados excessivos se ultrapassarem significativamente os custos de produção, incluindo o custo do capital. As empresas em posições dominantes tendem a fixar os preços acima dos custos, de forma a maximizar os seus lucros face à procura, tendo como principal consequência a redução, tanto do excedente do consumidor, como do excedente da economia como um todo e consequentemente, do bem-estar social.

A concepção do serviço universal exige que o preço seja acessível, competindo à ARN zelar para que seja garantida a acessibilidade dos preços do serviço universal (artº 93º da Lei das Comunicações Electrónicas) pelo que os preços excessivos não se compatibilizam com as obrigações de serviço universal. Neste contexto, a acessibilidade dos preços tem vindo a ser garantida, em termos regulatórios, através do regime de ?price cap? estabelecido na Convenção do Serviço Universal, a qual cobre as prestações relacionadas com as chamadas locais, regionais e nacionais, além da instalação e da mensalidade⁶. 

(vii) Discriminação de preços

A discriminação de preços ocorre quando dois ou mais bens semelhantes são vendidos a preços que têm diferentes rácios face aos custos de produção, referindo-se portanto tanto a situações em que bens com os mesmos custos de produção são vendidos a preços diferentes, como a bens que, embora com custos de produção diferentes, são vendidos a preços iguais. Em particular, no que se refere aos mercados grossistas de originação e de terminação de chamadas, uma empresa dominante pode utilizar a discriminação de preços para aumentar os custos das empresas rivais no mercado de retalho, cobrando por exemplo um preço superior àquele que cobraria internamente, ou seja, às suas próprias actividades de retalho, e, como tal, efectuar um esmagamento de margens, excluindo desta forma os operadores concorrentes do mercado. As várias intervenções do ICP-ANACOM no âmbito de revisões de preços das ofertas de referência, (e.g. PRI, PRAI, ORALL) tem garantido que a discriminação de preços não se concretize.

(viii) Subsidiação cruzada

A oferta de pacotes de chamadas englobando diferentes tipos de tráfego (local, nacional internacional) poderá, sob certas circunstâncias e dependendo da aderência da oferta aos padrões de utilização efectivos dos clientes, designadamente em termos de volume de tráfego efectivamente consumido, dificultar a análise de situações de subsidiação cruzada, em que o preço implícito associado a determinado tipo de tráfego, mais concorrencial pode ser predatório (e.g. internacional).

Muitas vezes as situações de subsidiação cruzada concretizam-se através de ofertas em pacote, em que se procuram captar clientes num mercado potencialmente concorrencial, conjugando-se a oferta de prestações/serviços oferecidos em mercados em que a mesma empresa tem uma situação dominante, com prestações do mercado potencialmente concorrencial tendo o pacote um preço conjunto inferior à soma dos preços das prestações isoladamente oferecidas, sendo certas prestações integradas nos pacotes oferecidos, por vezes até abaixo do respectivo custo marginal, o que é mais atractivo para o cliente final.

A título de exemplo, atente-se na já referida oferta conjunta PTC/TV Cabo cujo lançamento foi interditado pelo ICP-ANACOM, destinada a clientes sem serviço fixo de telefone (SFT) a qual se traduzia numa oferta combinada de prestações de serviço fixo de telefone da PTC e de serviços de cabo, oferecidos pela TV Cabo.

Para além de evidenciar um comportamento de alavancagem de poder de mercado significativo, tal alavancagem é agravada pela existência da prática de subsidiação cruzada, na medida em que o valor da adesão não cobria os custos das prestações de SFT aí integradas.Neste contexto, o lançamento de tal oferta foi interditado pelo ICP-ANACOM.

(ix) Ineficiências produtivas

Em situações de dominância, em que não exista concorrência efectiva ou potencial significativa, as empresas não têm incentivos a melhorar o seu desempenho, o que poderá ter como resultado ineficiências, qualidade reduzida ou ausência de investimento e, consequentemente, efeitos negativos sobre o consumidor.

A título exemplicativo, refira-se que no âmbito da implementação da portabilidade do número, ocorreram algumas dificuldades e irregularidades, por parte da PTC, nomeadamente o desrespeito pelas janelas de portação, o corte inopinado de serviço em data anterior à janela de portação.

Por outro lado, a própria PTC reconheceu a necessidade de racionalização e reestruturação da sua dotação de pessoal, sem a qual, segundo aquela empresa, não se garantiria um desempenho totalmente eficiente, a nível do correcto aproveitamento dos recursos globais disponíveis.

2.1.3. Serviços telefónicos destinados a números não geográficos publicamente disponíveis num local fixo (mercado 7).

Estes serviços fazem parte do pacote de serviços oferecidos pelos prestadores de SFT, em paralelo com a oferta de serviços telefónicos para números geográficos. Refira-se, contudo, que os serviços telefónicos para números não geográficos não constituem, actualmente, tráfego elegível para acesso indirecto⁷.

(i) Falta de transparência

O principal problema identificado neste mercado prende-se com a falta de transparência nos tarifários praticados, na medida em que a inexistência de condições que permitam uma indicação do preço das chamadas estabelecidas a partir dos números marcados pode ter efeitos danosos para os utilizadores.

Releva-se que o ICP-ANACOM recebeu diversas reclamações de utilizadores e também de prestadores de serviço telefónico, quer relativamente aos preços dos serviços telefónicos para números não geográficos, nomeadamente para as gamas ?707?, ?708? e ?809?, quer relativas às condições de utilização desses recursos de numeração. 

Em especial, verificava-se a crescente utilização da gama ?707? para a oferta de serviços com características de audiotexto, inclusivamente em termos de tarifários ao público, várias vezes superiores aos das chamadas nacionais de longa distância. Esta utilização além de lesiva dos interesses dos consumidores, constituía uma subversão do PNN.

Através de decisão de 16/01/04⁸, o ICP-ANACOM considerou necessária e adequada a definição de um preço máximo de retalho aplicável aos serviços telefónicos para os números das gamas ?707?, ?708? e ?809?, com o objectivo de promover uma utilização eficiente dos recursos de numeração, eliminando os incentivos à utilização dos números destinados a serviços informativos para a oferta de serviços de audiotexto .