4.2. Modo de Atribuição de Espectro

4.2.1. Faixas de Frequências 24.5-26.5 GHz e 27.5-29.5 GHz

Convirá lembrar que a faixa de frequências 24,5-26,5 GHz, no âmbito desta Fase II do processo relativo à reformulação do FWA, já foi submetida ao regime de acessibilidade plena, tal como identificado no Quadro Nacional de Atribuição de Frequências (QNAF). Resulta por outro lado claro desta consulta, que na faixa 27,5-29,5 GHz não estão por agora criadas as condições para que de um modo harmonizado, se possa efectivar a exploração de aplicações BWA, sendo no entanto uma matéria que o ICP-ANACOM irá acompanhar de perto.

4.2.2. Faixa 5725-5875 MHz

Como atrás mencionado, de acordo com as recentes deliberações da CEPT, esta faixa estará disponível para aplicações BWA (não incluindo o "modo móvel") sujeita a determinadas limitações técnicas e operacionais para a utilização do espectro. De notar, em particular, que continuam em desenvolvimento as normas que visam assegurar a compatibilidade entre os vários sistemas em operação nesta faixa de frequências.

Atendendo aos estudos desenvolvidos na CEPT, o ICP-ANACOM considera dever sujeitar a utilização desta faixa apenas ao regime de acessibilidade plena sendo equacionável a aplicação, designadamente, de um regime de isenção de licença radioeléctrica.

De momento, encontram-se em curso, a nível internacional, vários testes de modo a verificar a eficácia da técnica de selecção dinâmica de frequências (Dynamic Frequency Selection - DFS), requisito essencial para garantir a coexistência entre os vários serviços de radiocomunicações a operar nesta faixa. Os respectivos resultados serão essenciais para uma tomada da decisão final quanto à solução a adoptar em termos de licenciamento radioeléctrico. Refira-se ainda ser intenção da Comissão Europeia em conferir um mandato à CEPT de modo a verificar as condições de compatibilidade entre estas aplicações e as tecnologias existentes na mesma faixa.

4.2.3. Faixas de Frequência 3400-3600 MHz e 3600-3800 MHz

Tendo em conta o elevado número de manifestações de interesse na utilização destas faixas, patente nas respostas recebidas, e atendendo à necessidade de (i) garantir uma utilização eficiente das frequências, (ii) maximizar benefícios para os utilizadores e (iii) facilitar o desenvolvimento da concorrência, o ICP-ANACOM equaciona a possibilidade de associar a cada direito de utilização de frequências uma quantidade de espectro de 2x28 MHz, notando ser este o valor que se encontra consignado actualmente aos operadores de FWA.

Neste contexto, consubstanciando o início da Fase II do processo FWA para a faixa de frequências 3400 3800 MHz, seriam disponibilizados 2 blocos de 2x28 MHz por cada subfaixa, num total de 4 blocos (i.e., 2 blocos na subfaixa 3400-3600 MHz e outros 2 blocos na subfaixa 3600-3800 MHz).

Adicionalmente, entende o ICP- ANACOM ser de privilegiar um modelo de atribuição de direitos de utilização por zonas e, neste contexto, manter em relação aos blocos de frequências cujo regime de atribuição ora se pretende definir, a divisão territorial definida na Portaria n.º 1062/2004.

Com efeito, não obstante terem sido cuidadosamente ponderados os argumentos a favor de atribuições nacionais, o ICP-ANACOM acolhe a opinião das entidades que favorecem uma aproximação baseada na atribuição de espectro por zonas geográficas e considera que este é o modelo que melhor (i) garante a flexibilidade em termos de oferta de serviços BWA, (ii) promove o BWA em zonas "info-excluídas" e (iii) contribui para um maior nível de concorrência.

• 4.2.3.1. Condições de acesso

No que respeita ao procedimento de atribuição de direitos de utilização das frequências, em particular na faixa 3400-3800 MHz, a maioria das respostas recebidas tende a apontar para um modo de selecção baseado em concurso, que tenha em conta critérios baseados na capacidade técnica e económica dos concorrentes.

Não obstante, alguns dos respondentes à consulta pública, alertam para as dificuldades associadas à execução do regulamento de concurso e do caderno de encargos de forma realista tendo em consideração que as condições de exploração do BWA e as especificações técnicas a que os equipamentos técnicos deverão obedecer não estão ainda estabilizadas.

Nos termos do artigo 31º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a limitação do número de direitos de utilização de frequências a atribuir apenas é admissível quando tal seja necessário para garantir a utilização eficiente das frequências devendo nomeadamente ser considerada a necessidade de maximizar os benefícios para os utilizadores finais e facilitar o desenvolvimento da concorrência.

Tal decisão está sujeita ao procedimento geral de consulta, devendo ser ouvidos, nomeadamente, os utilizadores e consumidores.

Nestas situações o ICP-ANACOM deve publicar uma decisão, devidamente fundamentada, de limitar a atribuição de direitos de utilização, definindo simultaneamente o procedimento de atribuição, o qual pode ser de selecção por concorrência ou comparação, nomeadamente leilão ou concurso.

Em qualquer circunstância, quando o número de direitos de utilização de frequências for limitado, os procedimentos e critérios de selecção devem ser objectivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais, devendo ter em conta os objectivos constantes do artigo 5º da Lei¹.

De entre tais objectivos, destaca-se como relevante para a questão em discussão o constante da alínea a) do referido artigo, que estipula como objectivo de regulação "Promover a concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas, de recursos e serviços conexos", com o detalhe conferido pelo n.º 2 do artigo 5º:

• "Assegurar que os utilizadores, (…) obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade";
• "Assegurar a inexistência de distorções ou entraves à concorrência no sector das comunicações electrónicas";
• "Encorajar investimentos eficientes em infra-estruturas e promover a inovação";
• "Incentivar uma utilização eficiente e assegurar uma gestão eficaz das frequências e dos recursos de numeração".

Deste modo, a limitação da atribuição de direitos de utilização das frequências 3400-3600 MHz e 3600-3800 MHz aparece como uma opção evidente, tendo em consideração o interesse suscitado no âmbito desta consulta pública, bem como o espectro que se encontra disponível.

No processo de definição do projecto de deliberação relativo ao procedimento de atribuição dos direitos de utilização destas frequências, o ICP-ANACOM, tendo ponderado cuidadosamente os contributos recolhidos no âmbito da consulta pública, é particularmente sensível em relação a dois deles:

• A necessidade de atribuir as frequências numa perspectiva de neutralidade tecnológica;
• O carácter emergente do BWA e a relativa instabilidade de algumas componentes associadas à prestação de serviços com ele relacionados.

Atendendo à flexibilidade de implementação que se pretende proporcionar - entre outros, mediante a possibilidade (i) de operação em diferentes modos (fixo, nomádico e móvel), (ii) de utilização de diferentes tecnologias (atento o princípio da neutralidade tecnológica) e (iii) de operação distinta em diferentes zonas geográficas, bem como de acordo com um conjunto mínimo de requisitos técnicos -, ao carácter emergente deste tipo de operação em particular, e à necessidade de aproximar o valor do espectro em questão ao da realidade do mercado, entende-se que o procedimento de selecção que melhor se adequará, para efeito de selecção das entidades a quem serão atribuídos direitos de utilização de frequências, deverá ser o processo de leilão.

A opção por este processo apresenta-se neste caso como uma forma de atribuição de espectro potencialmente mais transparente para todos os interessados, menos interferente nos planos de negócio dos operadores e na sua criatividade (uma vez que não são fixadas obrigações específicas em termos de cobertura e de serviços, entre outras, e os operadores podem reagir de forma mais ágil à concorrência e à evolução da procura, da tecnologia e do mercado em geral), estimulando a utilização eficiente do espectro pelos concorrentes, diminuindo também a sua motivação para requererem espectro que não pensam utilizar.

Acresce ainda que, como é defendido por alguns respondentes à consulta pública, dificilmente se elaborariam as peças do concurso de forma rigorosa, observação igualmente válida para a elaboração das próprias candidaturas, que seriam pouco mais do que exercícios de intenções por parte das empresas candidatas.

Entende no entanto o ICP-ANACOM que a introdução do BWA deve ser igualmente equacionada como uma oportunidade para promover a concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas, permitindo a entrada de novos operadores no mercado.

Assim, entende que, numa primeira fase, poderão vir a ser colocadas restrições no acesso às referidas frequências a operadores que já estejam instalados no mercado com ofertas concorrentes. Posteriormente, e caso não se verifique o aparecimento de novas propostas no mercado, e de forma a garantir a operacionalização do BWA, serão colocadas a leilão as frequências não atribuídas. Entende-se que esta é a melhor forma para, de forma completamente transparente e proporcional, contribuir para o incremento de concorrência no mercado.

Neste contexto, atento o enquadramento regulamentar em vigor, no âmbito do modo e condições para a atribuição de espectro nas faixas de frequências 3400-3600 MHz e 3600 3800 MHz para aplicações BWA, o ICP-ANACOM está a considerar:

• A realização de um leilão, a decorrer em duas fases e para o qual serão definidas condições de pré-qualificação;
   
• Numa primeira fase do procedimento (Fase A) não será permitido o acesso a entidades que:
   
• Sejam já titulares de direitos de utilização de frequências na faixa de frequências dos 3400-3800 MHz;
• Em sede de análise de mercados, tenham sido designadas como detendo poder de mercado significativo no mercado de fornecimento grossista de acesso em banda larga (mercado 12);
• Disponham de direitos de utilização de frequências para a prestação do serviço móvel terrestre público;
   
• Numa segunda fase do leilão (Fase B), caso exista ainda espectro disponível finda a primeira fase, será permitido o acesso a todas as entidades, sem excepção, sendo avaliado nessa oportunidade a quantidade de espectro a colocar no mercado, atendendo a critérios de contestabilidade.

Neste contexto o ICP-ANACOM está a equacionar fixar, às entidades que venham a obter direitos de utilização de frequências, um período de guarda contado sobre a data de atribuição dos direitos de utilização de espectro, durante o qual estará vedado o comércio de espectro, por forma a garantir que as entidades, a quem sejam atribuídos os direitos de utilização de frequências, entram no mercado com o objectivo claro de prestar serviços de comunicações electrónicas, procurando rentabilizar o investimento feito na aquisição do direito de utilização do espectro através da prestação desses serviços, evitando-se dessa forma comportamentos meramente especulativos.

Considera-se ainda que na Fase B do leilão, a atribuição de espectro poderá vir a estar sujeita à limitação de o "modo móvel" ser implementado apenas passado um determinado período após a data de atribuição dos direitos resultantes da Fase A (caso estes venham a ser atribuídos) por forma a salvaguardar a existência de condições efectivas de concorrência no mercado, na medida em que podendo, na Fase B, aceder ao espectro remanescente operadores com tecnologias concorrentes já instalados no mercado, estes estariam em situação de vantagem competitiva face aos operadores que obtiveram o espectro na fase anterior (Fase A). Assim, de forma a definir um quadro global contendo as questões intrínsecas ao procedimento de selecção, o ICP-ANACOM irá submeter ao procedimento geral de consulta a limitação do número de direitos a atribuir e o procedimento de selecção.

• 4.2.3.2. Direitos de Utilização de Frequências atribuídos na faixa de Frequências 3400-3800 MHz e o processo FWA

No âmbito do processo de redimensionamento dos direitos de utilização de frequências destinadas à exploração do sistema FWA e no que ora importa, foram mantidos na titularidade da Novis Telecom SA (Novis) e da PT Comunicações SA (PTC) respectivamente, um bloco de 2x28 MHz, correspondente às faixas de frequências 3633-3661 MHz e 3733-3761 MHz, para as zonas geográficas 1, 2, 3, 4 e 7 e um bloco de 2x28 MHz, correspondente às faixas de frequências 3410-3438 MHz e 3510-3538 MHz, para as zonas geográficas 1, 3, 5, 6 e 7².

Os títulos habilitantes então emitidos condicionaram a utilização destas faixas de frequências à exploração do sistema de Acesso Fixo Via Rádio (FWA), ficando a utilização de sistemas tecnológicos baseados em normas IEEE 802.16 (WiMAX) condicionada às decisões que viessem a ser tomadas pelo ICP-ANACOM no domínio da introdução do BWA, tendo em conta, nomeadamente, a promoção da concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas e a efectiva e eficiente utilização das frequências³.

Importa pois agora equacionar o regime aplicável a estas situações, sendo certo que a alteração de direitos de utilização estará sempre sujeita ao procedimento previsto no artigo 20º da Lei n.º 5/2004.

Neste contexto, considerando por um lado a necessidade de se promover uma utilização de frequências com respeito pela neutralidade tecnológica, bem como a utilização flexível do espectro e, por outro, garantir uma concorrência sã nos mercados, é entendimento do ICP-ANACOM que estas entidades poderão, ao abrigo dos direitos de utilização de frequências que detêm, utilizar o espectro no modo fixo e nomádico. Caso assim o entendam e como tal o requeiram, o ICP-ANACOM poderá vir a permitir a utilização no "modo móvel" decorrido que seja um "tempo de guarda" (i.e. o tempo decorrido desde a atribuição de direitos resultantes da Fase A - caso estes venham a ser atribuídos - até ao momento em que é admissível a utilização do "modo móvel" pelas entidades que actualmente possuem direitos de utilização de frequências nesta faixa) face à atribuição do espectro no âmbito da Fase II para esta faixa.