Revogação do direito de utilização de frequências e da licença radioelétrica detidos pela ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. para a exploração de sistemas de BWA
Por comunicação recebida em 12 de fevereiro de 2014 (datada de 10 de fevereiro de 2014) e na sequência do pedido de «transferência do DUF ICP-ANACOM n.º 05/2010 [da F300] para a ONITELECOM e, bem assim, a transferência da licença n.º 514540 de rede pública de radiocomunicações para acesso de banda larga via rádio (BWA)», o Grupo ONI vem, «nos termos do n.º 8 do referido artigo 34.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, comunicar formalmente a concretização da transmissão efetuada».
Refere também que «Decorrido o prazo previsto no n.º 6 do artigo 34.º da Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro (…) para pronúncia da ANACOM sobre a transmissão dos direitos de utilização em questão, considera-se assim ter havido uma não oposição à dita transmissão, cabendo à ONITELECOM, neste momento, e nos termos do n.º 8 do referido artigo 34.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, comunicar formalmente a concretização da transmissão efetuada, o que faz pela presente».
O Grupo refere ainda que, «sem prejuízo de tudo o exposto, face ao atual contexto económico-financeiro em que nos encontramos e à necessidade de canalizar criteriosamente os recursos de investimento para projetos sustentáveis e que vão ao encontro das necessidades dos clientes e do mercado, o Grupo ONI efetuou uma análise para verificar se se justifica a manutenção deste DUF e, bem assim, da licença n.º 514540, no seu portfolio de ativos tecnológicos».
Neste âmbito, a Grupo conclui que «a tecnologia ora disponível para a faixa de frequências onde o Grupo ONI detém o referido DUF não permitiu a concretização das expetativas do plano de negócio que justificou a obtenção desse direito em leilão (…) a tecnologia LTE ainda não se encontra disponível com a maturidade adequada a esta banda. Por estas razões tem sido difícil ao Grupo ONI potenciar esta licença para a prestação de serviços de comunicações electrónicas competitivos com recurso ao DUF referido».
Assim, «tendo em conta o atual quadro de instabilidade económica e bem assim a atual conjuntura do mercado», vem o Grupo ONI, nos termos do disposto no artigo 138.º do Código de Procedimento Administrativo, requerer ao ICP-ANACOM a revogação do acto administrativo referente ao DUF supra mencionado.
Em 20 de fevereiro de 2014, o ICP-ANACOM recebeu nova comunicação do Grupo ONI (datada de 19 de fevereiro de 2014) informando, em cumprimento do ponto 3 da decisão do ICP-ANACOM, de 6 de fevereiro de 2014, sobre a transmissão do DUF BWA atribuído à F300, da concretização da fusão por incorporação da F300 na ONITELECOM tendo aquela empresa, em consequência, cessado a sua atividade após transmitir à ONITELECOM o direito de utilização de frequências BWA e a licença radioelétrica n.º 514540.
Na mesma carta, a ONITELECOM indica que fica a aguardar que o ICP-ANACOM proceda «às diligências decorrentes destes atos, indicados no mesmo ponto 3» da referida decisão.
Por fim, relembrava a comunicação anterior em que tinha solicitado «a revogação do ato administrativo que atribuiu o DUF BWA, pelas razões apresentadas nessa comunicação».
Por deliberação de 28 de abril de 2010, o ICP-ANACOM decidiu, nos termos legais e regulamentares aplicáveis, homologar a proposta submetida pela Comissão nomeada para a realização do Leilão BWA de atribuir à ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. (e também à BRAVESENSOR - Unipessoal, Lda.) os direitos de utilização de frequências para o BWA - Leilão BWA - Homologação da proposta da Comissão para atribuição dos respectivos direitos de utilização de frequênciashttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1024285.
Por deliberação de 16 de setembro de 2010, o ICP-ANACOM decidiu emitir o título que consubstancia os direitos de utilização de frequências atribuídos à ONITELECOM para a exploração de sistemas de BWA - direito de utilização de frequências (DUF) n.º 05/2010 (Emissão de título à Onitelecom para exploração de sistemas de BWAhttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1051033).
Em 26 de maio de 2011, o ICP-ANACOM autorizou a ONITELECOM a transmitir para a titularidade da F300 o referido DUF n.º 05/2010 - Transmissão do direito de utilização de frequências BWA da Onitelecom para a F300https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1087088.
Por comunicação recebida em 3 de dezembro de 2013 o Grupo ONI informou o ICP-ANACOM que pretendia proceder à fusão por incorporação da F300 - Fiber Communications, S.A. na ONITELECOM - Infocomunicações, S.A., procedendo à transferência total do património da sociedade incorporada para a sociedade incorporante, sendo que por força desta fusão, a sociedade incorporada seria extinta.
O Grupo requereu assim, previamente à conclusão do processo de fusão e nos termos do artigo 37.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e do n.º 5 do artigo 33.º do Regulamento n.º 427/2009, de 29 de outubro, a transmissão do DUF ICP-ANACOM
n.º 05/2010, bem como da licença radioelétrica n.º 514540 para a ONITELECOM.
Por deliberação de 6 de fevereiro de 20141, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM decidiu:
«1. Não se opor, nem impor quaisquer condições à transmissão, para a titularidade da ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. do direito de utilização de frequências BWA da F300 - Fiber Communications, S.A.
2. Não se opor, nem impor condições à transmissão, para a titularidade da ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. da licença radioelétrica n.º 514540, atribuida à F300 - Fiber Communications, S.A.
3. Determinar à F300 - Fiber Communications, S.A. e à ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. que, em cumprimento do n.º 8 do artigo 34.º da LCE, comuniquem ao ICP-ANACOM a concretização da transmissão em apreço para que esta Autoridade possa promover as seguintes diligências:
a) O averbamento da correspondente alteração da titularidade no direito de utilização de frequências n.º 05/2010 e na licença radioelétrica n.º 514540;
b) Cancelamento da inscrição da F300 no registo das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas;
c) Alteração do teor da inscrição da ONITELECOM no registo das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas, de forma a abranger os serviços que passará a oferecer na decorrência do processo de fusão por incorporação da F300».
Esta decisão foi notificada à ONITELECOM em 11 de fevereiro de 2014.
Quanto à transmissão do DUF ICP-ANACOM n.º 05/2010, o ICP-ANACOM, por consulta ao Portal de Justiça, verificou que a fusão foi registada em 31 de dezembro de 2013, o que leva a concluir que a requerente não aguardou pela pronúncia desta Autoridade no prazo legal de que dispunha para o fazer. Apesar de este comportamento, de acordo com a lei, não configurar a prática de uma contraordenação, não deixa esta prática do Grupo Oni de ser censurável uma vez que, nos termos do regime legal aplicável e corretamente invocado pelo Grupo no pedido de transmissão, a requerente bem conhece as competências que a esta Autoridade cabe exercer em momento anterior à efetivação da transmissão do direito de utilização de frequências, podendo, no limite, opor-se fundamentadamente à transmissão projetada ou impor as condições que repute necessárias (artigo 34.º, n.º 6 da LCE), bem como as diligências que o mesmo envolve, em concreto auscultar a Autoridade da Concorrência (artigo 34.º, n.º 7 da LCE).
Conforme resulta do artigo 112.º do Código das Sociedades Comerciais, com a inscrição da fusão no registo comercial extinguem-se as sociedades incorporadas, transmitindo-se todos os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante, pelo que a inscrição da fusão no registo comercial tem efeito constitutivo.
De acordo com o n.º 7 do artigo 21.º da LCE, as empresas que cessam a oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas devem comunicar esse facto ao ICP-ANACOM com uma antecedência mínima de 15 dias. E a alínea a) do n.º 2 do artigo 21.º-A da LCE estabelece que a inscrição das empresas no registo das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas é cancelada sempre que "as empresas comuniquem a cessação da sua atividade, nos termos do n.º 7 do artigo anterior".
Neste contexto e sem prejuízo de análise em sede própria de eventual incumprimento do prazo previsto no n.º 7 do artigo 21.º da LCE, considerando que a fusão foi registada em 31 de dezembro de 2013, o ICP-ANACOM procede ao cancelamento da inscrição da F300 no registo das empresas que oferecem serviços de comunicações eletrónicas, com efeitos a essa data.
Quanto às demais diligências previstas no ponto 3 da decisão do ICP-ANACOM de 6 de fevereiro de 2014, relativas ao averbamento da alteração da titularidade dos títulos [ponto 3, alínea a)] e à alteração do teor da inscrição da ONITELECOM no registo das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas [ponto 3, alínea c)], as mesmas perderam utilidade face ao presente pedido de revogação do DUF.
Por fim, o requerimento do Grupo ONI configura um pedido de revogação do ato de atribuição do direito de utilização de frequências para exploração de sistemas de BWA consubstanciado no título ICP-ANACOM n.º 05/2010, bem como do ato de atribuição da licença radioelétrica n.º 514540, ou seja, a revogação de atos administrativos válidos, que de seguida se analisa.
3.1. Enquadramento
É, assim, à luz do regime da revogação dos atos administrativos válidos, previsto no Código do Procedimento Administrativo (CPA), que o presente pedido deve ser analisado.
De acordo com o artigo 140.º do CPA, os atos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, exceto i) quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculação legal, ii) forem constitutivos de direitos ou iii) deles resultem para a administração obrigações legais ou direitos irrenunciáveis. No caso de os atos serem constitutivos de direitos, como no presente caso, estes só podem ser revogados na parte em que forem desfavoráveis aos interesses dos destinatários ou quando todos os interessados derem a sua concordância à revogação e não se trate de bens indisponíveis.
No caso vertente verifica-se que o pedido de revogação é da iniciativa do Grupo ONI, única interessada no sentido implícito do citado artigo 140.º do CPA, e que não estão em causa direitos ou interesses indisponíveis.
Estabelece depois o n.º 1 do artigo 142.º do CPA que, na ausência de disposição especial que atribua a entidade diversa competência para o efeito, é competente para a revogação de um ato administrativo o seu autor. No presente processo, os atos de atribuição quer do direito de utilização de frequências, quer da licença radioelétrica, são da autoria do ICP-ANACOM.
3.2. Apreciação do pedido
Estando em causa a revogação de um ato de atribuição de espectro que a empresa não pretende continuar a utilizar e tendo presente que, de acordo com os critérios de gestão e planificação do espectro, cabe a esta Autoridade assegurar a utilização efetiva e eficiente das frequências, garantindo que esta não conduz ao seu subaproveitamento, considera-se que a revogação do direito de utilização de frequências detido pela ONITELECOM em nada prejudicará o interesse público subjacente à atribuição das frequências em causa, pelo que nada obsta à pretensão da empresa.
Adicionalmente e considerando que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º do regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações2, as licenças radioelétricas podem ser revogadas a pedido do titular, nada há a obstar à revogação da licença radioelétrica n.º 514540 detida pela ONITELECOM.
Na senda do acima exposto, considera-se ainda que o deferimento do pedido em apreço não terá um impacto significativo no mercado que, como tal, imponha a promoção do procedimento geral de consulta nos termos previstos no artigo 8.º da LCE.
Igualmente se conclui que, sendo a decisão favorável à ONITELECOM e indo a mesma ao encontro do requerido pela empresa, encontram-se preenchidos os requisitos para dispensar a audiência prévia da empresa, nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 103.º do CPA3.
Face ao exposto, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, no âmbito das atribuições previstas no artigo 6.º, n.º 1, al. c) dos seus Estatutos, publicados em anexo ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro, na prossecução dos objetivos de regulação fixados no artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea d), ao abrigo do disposto nos artigos 15.º, 19.º, n.º 3 e 4, e 33.º, n.º 5, todos da LCE, e no exercício das competências que lhe são cometidas pelo artigo 26.º, alínea l) dos seus Estatutos, bem como pelo artigo 140.º, n.º 2, alínea b) do CPA, delibera:
1. Revogar o direito de utilização de frequências para exploração de sistemas de BWA, consubstanciado no título ICP-ANACOM N.º 05/2010, detido pela ONITELECOM - Infocomunicações, S.A.
2. Revogar a licença radioelétrica n.º 514540 detida pela ONITELECOM - Infocomunicações, S.A., ao abrigo e nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 264/2009, de 28 de setembro.
3. Determinar o cancelamento da inscrição da F300 - Fiber Communications, S.A. no registo das empresas que oferecem serviços de comunicações eletrónicas, com efeitos a 31 de dezembro de 2013.
4. Dispensar a audiência prévia da ONITELECOM - Infocomunicações, S.A., nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo.
1 Decisão sobre a transmissão do direito de utilização de frequências da F300 para a ONITELECOMhttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1189920.
2 Estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 264/2009, de 28 de setembro, e subsequentemente alterado pela Lei n.º 20/2012, de 14 de maio.
3 No qual se prevê que o órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.
