A RTP considera muito importante a investigação aprofundada aos custos e proveitos da TDT, a qual refere ser imprescindível para desbloquear o processo de implantação da TDT, que se mantém aquém do expectável e longe de estar concluído. Segundo a RTP, a prática de preços da TDT comportáveis é condição necessária1 para a ampliação e evolução tecnológica da oferta televisiva, pelo que a verificação da adequação dos preços da TDT, que vêm sendo praticados pela MEO em regime de monopólio e que foram contratualizados num contexto de posição dominante, constitui uma resposta à pretensão dos operadores de televisão e, em especial, da RTP.
Não obstante, a RTP considera que parte das conclusões vertidas no SPD sobre custos da TDT2 assentam em pressupostos pouco claros, merecendo as maiores reservas e defende que os custos a considerar devem ter como fonte os resultados de uma auditoria independente, efetuada por empresa selecionada por concurso público, com recurso a metodologias reconhecidas internacionalmente para este tipo de avaliação, de modo a dotar o processo de verificação de custos de maior curialidade.
A SIC considera que o tema dos preços da TDT praticados pela MEO assume enorme importância, dado que representam uma proporção significativa3 dos custos da SIC, pelo que foi com surpresa que, após mais de 15 meses de investigação (entre março de 2014 e julho de 2015), constatou que “de acordo com a informação disponível, não existem preços excessivos” o que considera não ter sido demonstrado nem fundamentado no SPD sobre custos da TDT, tendo comentado especificamente: (i) alegadas contradições entre os períodos temporais de custeio analisados pela ANACOM; (ii) a alocação de custos relativos à capacidade não utilizada no MUX A; (iii) e a ausência de qualquer informação de benchmark relativa ao custeio de plataformas de TDT em outros países da União Europeia.
A TVI reconhece a utilidade do SPD sobre custos da TDT relembrando que já se tinha pronunciado em 14.04.20144 e 22.11.20135 sobre o preço da TDT e manifestado a necessidade de intervenção da ANACOM na fixação do mesmo.
Segundo a TVI, os operadores de televisão não podem ser corresponsabilizados e prejudicados pelo risco da exploração do MUX A, relembrando que a MEO com a decisão unilateral de desistência da operação de TDT paga (MUX B a F), prejudicou o desenvolvimento da TDT, com impacto negativo nos custos. Segundo a TVI, a evolução do número de assinantes de televisão por subscrição (TVS) permite concluir que a desistência da TDT paga coincidiu com o crescimento da TVS da MEO, pelo que o risco da operação do MUX A deve ser equacionado de um modo mais abrangente, na medida em que foi sempre gerido pela MEO na dupla componente de operador de TVS e de prestador do serviço de TDT.
A TVI refere ainda que as constantes falhas técnicas na prestação do serviço de TDT6 prejudicaram-na diretamente bem como aos restantes serviços de programas distribuídos na plataforma TDT. Acresce que considera que a população suportou os custos de migração para a TDT, designadamente os associados ao equipamento de receção e descodificação e à reorientação e adaptações das antenas por força das sucessivas alterações das frequências associadas ao serviço TDT.
Segundo a TVI, estes fatores contribuíram de forma decisiva para a fraca adesão da população à TDT, em contraponto ao crescimento impressivo do número de assinantes do serviço de TVS.
A DECO considera que o serviço de TDT constitui um monopólio legal, e salientou que não importaria apenas analisar os custos e proveitos do serviço de TDT, sendo indispensável avaliar a qualidade do serviço prestado pela MEO, tanto aos operadores de televisão como aos consumidores, destacando que a MEO, para além de operador do serviço de TDT, é também, operador de TVS, sendo importante analisar o aumento do número de clientes de TVS, que eram clientes de TDT aquando do início da concessão.
O Blogue TDT em Portugal refere que a exploração de um único MUX não é uma operação economicamente atrativa (e ainda menos com a ocupação parcial que vem ocorrendo desde 2009), e que ao desperdício de espectro na rede SFN, acresce o desperdício de espectro na rede complementar MFN desde 2013, pelo que seria urgente ocupar a totalidade de espetro disponível no MUX A o mais rapidamente possível. Segundo este respondente, em Portugal não houve dividendo digital para os cidadãos, que incorreram em custos elevados para terem acesso ao mesmo número de canais de há 20 anos atrás, tendo sido apenas salvaguardados os interesses dos operadores de televisão e dos operadores de TVS.
A MEO discorda dos dois SPD sobre a TDT7 e opõe-se ao sentido e potenciais consequências dos mesmos. Segundo a MEO, a ANACOM propõe uma mudança substancial das regras “a meio do jogo”, correspondendo a uma alteração grave e inesperada das condições de prestação do serviço de TDT que foram inscritas no concurso e que a persuadiram a concorrer à licença. Com efeito, segundo a MEO, a proposta de atuação prevista nas consultas esquece que o serviço de TDT foi sujeito a um concurso aberto a qualquer interessado, ignora a equação económico-financeira subjacente à proposta da MEO que foi chancelada pela ANACOM para um horizonte de 15 anos, fere a legítima confiança depositada nos instrumentos do concurso e nos esclarecimentos que foram prestados, foge ao tema da alteração dos pressupostos da atividade (o não surgimento do 5.º canal e consequente privação de receita) que causam prejuízos para a MEO e falha em apontar uma solução para o tema da sustentabilidade da plataforma TDT que está em risco.
De facto, segundo a MEO, após a emissão do DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008, verificou-se uma série de circunstâncias inesperadas, circunstâncias essas que, sendo alheias à MEO, frustraram os pressupostos da proposta apresentada e da equação tanto económico-financeira como operacional que lhe está subjacente, como sejam:
(a) a perda de sinergias entre o MUX A e os MUX B a F, com a manutenção da obrigação de praticar os preços previstos no cenário variante da sua proposta, o que se traduziu num benefício claro para os operadores de televisão;
(b) exclusão das candidaturas apresentadas no âmbito do concurso lançado para o licenciamento de um novo serviço de programas televisivo de âmbito nacional, generalista, de acesso não condicionado livre (o designado 5.º canal)8, e que resulta num forte prejuízo para a MEO uma vez que se vê privada de auferir a receita relativa ao 5.º canal e coma agravante de continuar obrigada a reservar capacidade no MUX A para um futuro e eventual licenciamento de um 5.º canal - uma vez mais, a MEO considera ter sido a única prejudicada com esta circunstância9, tendo os operadores de televisão saído claramente beneficiados pela não entrada de um novo concorrente;
(c) apesar de ter ficado obrigada a reservar capacidade para a transmissão, em modo não simultâneo, em alta definição dos canais de televisão transportados no MUX A, os três operadores de televisão envolvidos não manifestaram interesse na partilha do canal HD, tendo a MEO ficado privada de auferir os proveitos relativos à utilização do espaço reservado para o canal HD do MUX A, com os quais legitimamente contava, mais uma vez por um facto que em nada lhe é imputável;
(d) não apenas teve de realizar investimentos com os quais não podia contar10, como corre o risco de a ANACOM vir a impor uma alteração profunda (e muito onerosa) das obrigações de cobertura estipuladas no DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008, nos termos do SPD de julho de 2015 sobre a Definição das obrigações de cobertura terrestre e alteração do DUF TDT.
Para a MEO, a inexistência do 5.º canal11 está fora do risco que assumiu quando se submeteu ao concurso público relativo ao MUX A, e considera que a ANACOM confundiu risco empresarial com pressupostos da atividade, uma vez que o não lançamento/licenciamento do 5.º canal e a não utilização da capacidade reservada para emissões em HD não podem ser considerados como riscos do negócio, constituindo pressupostos de atividade. Assim, sem prejuízo de admitir tratar-se de matéria legal e juridicamente complexa, a MEO contesta a posição assumida pela ANACOM e entende que a mesma:
(a) desconsidera, sem qualquer justificação atendível, as especiais condições de prestação do serviço de TDT;
(b) ignora por completo os pressupostos do concurso público relativo ao MUX A e que estiveram na base da proposta apresentada pela MEO;
(c) promove um quadro de incerteza regulatória ao quebrar significativamente as legítimas expectativas e a confiança da MEO, que ao concorrer ao concurso público relativo ao MUX A não podia de forma alguma antecipar que a ANACOM viria a “dar o dito por não dito”, ignorando o disposto no artigo 19.º, n.º 412, do Regulamento n. º 95-A/2008, de 25 de fevereiro (adiante designado por “Regulamento do Concurso relativo ao MUX A”), e as garantias então dadas pelo Regulador de que apenas interviria num quadro de ausência de acordo comercial e a lógica inerente ao referido concurso e ao funcionamento deste mercado específico (que aquela norma se limita a espelhar);
(d) contende com a lógica de submissão de um bem escasso - neste caso o DUF ICP-ANACOM n.º 06/200813 - a um concurso, onde, em contrapartida da assunção do risco da atividade, qualquer concorrente pode legitimamente esperar apropriar-se de toda a rentabilidade positiva que o projeto gerar e, no mínimo, ser ressarcido dos custos de investimento, com uma taxa razoável de rentabilidade sobre o capital investido ao longo de todo o período de exploração do DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008;
(e) desrespeita vários princípios de direito adjudicatório, em especial o da estabilidade das peças do procedimento e desrespeita igualmente os direitos emergentes para o adjudicatário do que ficou expressamente disposto no DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008 em matéria de preços;
(f) desvirtua os pressupostos de definição de mercados relevantes, sobretudo porque a estrutura e as dinâmicas de funcionamento do mercado, em termos de oferta e procura, ficaram fixadas à partida pela ANACOM/Governo e a MEO tem uma margem de liberdade de atuação extremamente reduzida (para não dizer nula) na exploração das frequências que lhe estão atribuídas, nomeadamente ao nível do estímulo da procura ou do aumento da oferta;
(g) não tem qualquer efeito útil, atendendo às regras e condições constantes do Regulamento do Concurso relativo ao MUX A e do DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008, e não visa endereçar qualquer problema específico de concorrência, uma vez que não se verifica, como a ANACOM concluiu (e bem), qualquer prática de preços acima de custos, muito pelo contrário;
(h) ao prever a intervenção da ANACOM se e quando estiverem reunidos pressupostos futuros14, preconiza uma “regulação sob condição” ou de “remédio sob condição” que constituirá uma prática inusitada e até hoje inédita e é ilegítima, por violar o princípio da proporcionalidade, da adequação e da previsibilidade regulatória;
(i) corporiza uma transferência, ilegal, de receitas de uma entidade privada (a MEO), para os operadores de televisão, sem que tal tenha qualquer repercussão económica nos consumidores tratando-se de uma instrumentalização da regulação com o objetivo de efetuar uma “redistribuição de riqueza” ilegítima entre operadores, sem que existam motivos ponderosos de interesse público que a motivem e sem que os operadores de televisão sejam merecedores de uma tutela jurídica acrescida face à MEO.
A MEO salientou ainda no que se refere especificamente à proposta de regulação de preços do serviço TDT que:
(a) existe uma contradição entre as conclusões de que os preços não superam os custos e a necessidade de criar condições para regular os preços, sendo que a regulação dos preços da TDT contende com o direito regulatório segundo o qual os poderes e mecanismos legais da ANACOM existem para endereçar problemas concretos e não problemas hipotéticos ou eventuais;
(b) A obrigação de redução dos preços grossistas logo que sejam “ligeiramente superiores aos custos”, ficando assim a MEO impedida de recuperar os prejuízos registados nos últimos 7 anos, é chocante e corresponde a uma forma imperfeita de expressão do pensamento da ANACOM.
Finalmente a MEO adverte que a concretização da posição manifestada nas consultas relativas à TDT15 resultará:
(a) na violação (dupla) da regra do artigo 19.º, n.º 4, do Regulamento do Concurso relativo ao MUX A e do artigo 16.º do DUF ICP-ANACOM n.º 06/2008, que é um ato constitutivo de direitos, pelo que a proposta de atuação da ANACOM corresponde, de forma inquestionável, a uma alteração substancial dos pressupostos que lhe estão subjacentes, a qual é ilegal e ilegítima porque defrauda (sem motivo) a posição jurídica da MEO e subverte o equilíbrio alcançado com o concurso público relativo ao MUX A .
(b) no mínimo, numa pretensão de indemnização ou de reequilíbrio financeiro, dado que não é legítimo obrigar a MEO a desenvolver a TDT sem estabilidade das condições remuneratórias e sem estabilidade das peças do procedimento;
(c) no pugnar da MEO, por todos os meios ao seu alcance, pelo respeito do quadro de legalidade no âmbito de um serviço que é de manifesto interesse público e cujas condições de sustentabilidade e de rentabilidade não podem ser colocadas em causa.
Entendimento da ANACOM
A ANACOM regista as posições dos operadores de televisão que reconhecem a importância e utilidade do SPD sobre os custos da TDT.
Em relação ao comentário da RTP de que parte das conclusões vertidas no SPD sobre custos da TDT assentariam em pressupostos pouco claros, uma vez que a empresa não identificou especificamente a que pressupostos se refere, não é possível à ANACOM responder justificadamente a tal alegação.
Sobre a proposta da RTP de que os custos a considerar deveriam ter como fonte os resultados de uma auditoria independente, efetuada por empresa selecionada por concurso público, com recurso a metodologias reconhecidas internacionalmente para este tipo de avaliação, refira-se que o SCA da MEO é auditado anualmente, por empresa selecionada por concurso público, com recurso a metodologias reconhecidas internacionalmente. O que a ANACOM efetuou foi uma análise e investigação aprofundada, sobre uma demonstração de resultados específica que integra o SCA da MEO, não se limitando a avaliar contabilisticamente se os custos e proveitos estão corretamente imputados.
Sem prejuízo, a questão de poder ser a ANACOM a efetuar este tipo de investigação foi ponderada, tendo-se solicitado parecer sobre o assunto16, que concluiu que “O princípio da boa administração sugere que se deverá dar preferência à realização de diligências pelos serviços a própria entidade administrativa sempre que tal for possível, tanto da perspetiva da disponibilidade dos recursos como da sua capacidade”.
O comentário da SIC de que a conclusão da ANACOM de que “de acordo com a informação disponível, não existem preços excessivos” não foi demonstrada nem fundamentada no SPD sobre custos da TDT será respondido nas secções seguintes, tendo em conta os comentários específicos efetuados. Os comentários da TVI, também essencialmente relacionados com o risco da exploração do MUX A serão analisados em secção posterior.
A ANACOM esclarece a DECO que o que está em causa no presente SPD é a análise aprofundada dos custos do serviço de TDT e avaliar se os preços praticados estão orientados aos custos. A avaliação da qualidade do serviço prestado pela MEO, tanto aos operadores de televisão como aos consumidores, proposta pela DECO, não é objeto do presente SPD.
A ANACOM partilha do entendimento do Blogue TDT de que, numa perspetiva de eficiência na utilização do espetro, seria importante que se maximizasse a ocupação de espetro disponível no MUX A o mais rapidamente possível, o que poderia vir a justificar, a prazo, uma redução do preço por canal. Contudo, tal como evidenciado no SPD, a utilização da capacidade não utilizada está atualmente dependente de uma opção política, não dependendo da ANACOM.
Apenas a MEO não reconheceu qualquer utilidade no SPD em apreço, o que se entende, já que é o destinatário das obrigações previstas no mesmo.
É contudo evidente que o presente SPD, bem como o SPD sobre a análise do mercado da TDT, envolvem matérias complexas, que têm de ser devidamente ponderadas, tais como as suscitadas pela MEO, não consubstanciando um procedimento automático ou imediato, como parece decorrer dos comentários dos operadores de televisão.
A ANACOM não concorda com os argumentos suscitados pela MEO de que os SPD em causa representam uma alteração inesperada das condições de prestação do serviço de TDT inscritas no concurso público relativo ao MUX A, sendo que no seu processo decisório, e ao contrário do que a MEO invoca, foram sempre considerados o enquadramento legal e regulamentar da TDT, incluindo as condições e termos do respetivo concurso TDT, como aliás não poderia deixar de ser.
Em parte, a resposta a vários dos argumentos suscitados pela MEO foi já efetuada na “Decisão sobre o preço praticado pela PT Comunicações, S.A. correspondente à codificação, multiplexagem, transporte e difusão por rede de televisão digital terrestre (TDT) de canais televisivos de acesso não condicionado livre (MUX A)”, no SPD em apreço e no SPD sobre custos da TDT, bem como nos pareceres emitidos pelos Professores Eduardo Paz Ferreira e Miguel Ferro que constam do respetivo processo administrativo.
Relativamente aos comentários gerais referidos pela MEO remete-se para o entendimento da ANACOM exposto no relatório de audiência prévia e da consulta pública sobre o SPD relativo ao “Mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais - Definição dos mercados do produto e mercados geográficos, avaliação de PMS e imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares” referente aos pontos II e III da Pronúncia da MEO, nos aspectos relevantes para o presente procedimento.
1 Permitindo que a TDT assegure a universalidade do acesso à informação, cultura e educação, a inclusão social, a diversidade da oferta audiovisual e o pluralismo, contribuindo para a qualidade da democracia e permitindo a utilização racional do espetro e a dinamização do mercado audiovisual, com efeito positivo nas condições e preços praticados pelos operadores de televisão por subscrição.
2 A de que os preços atualmente cobrados pela MEO não são excessivos, nem existem razões de interesse público que justifiquem uma intervenção no sentido de se proceder a uma revisão dos contratos celebrados entre a MEO e os operadores de televisão.
3 Que a SIC sempre considerou injustificada e excessiva.
4 Em resposta ao SPD de 14.03.2014 sobre o preço praticado na TDT.
5 A TVI considera que na carta de 22.11.2013, expôs de forma objetiva e fundamentada as condições económicas do preço do serviço TDT, demonstrando a ''existência de um desfasamento entre o valor efetivamente pago por este operador televisivo, e a quantia que deveria pagar pelo mesmo serviço nos termos previstos na proposta apresentada pela PTC ao concurso público do Multiplexer A''.
6 Fruto do ineficiente planeamento e desenvolvimento da rede por parte da MEO, conjugadas com a deficiente cobertura hertziana terrestre do território nacional.
7 Embora o SPD sobre os custos da TDT e o SPD sobre a análise do mercado da TDT sejam autónomos, a MEO considerou que as matérias tratadas em cada um estão interligadas, razão pela qual a MEO decidiu responder de uma forma agregada, através de uma pronúncia única.
8 Sendo que não foi decidido abrir um novo procedimento tendente ao licenciamento de um novo serviço de programas televisivo, competindo a abertura de novo procedimento concorrencial exclusivamente ao Governo.
9 Uma vez que, segundo a MEO, apesar de o 5.º canal não ter sido licenciado e de isso ter implicado para a empresa uma forte e inesperada perda de receita, a empresa não aumentou o preço a cobrar aos restantes operadores de televisão beneficiários das obrigações de transporte, por forma a compensar a referida quebra de proveitos.
10 Como os relacionados com a alteração dos canais radioelétricos da TDT, por substituição do canal 67 pelo canal 56.
11 Que, segundo a MEO, seria uma fonte essencial de receita e condição de sustentabilidade (e não apenas de rentabilidade) do projeto TDT.
12 Salientando a este propósito a MEO o Parecer dos Professores Doutores Paz Ferreira e Miguel Ferro, emitido a pedido da ANACOM, no qual é afirmado que ''o artigo 19.º, n.º 4, do Regulamento do Concurso limitou, por via de regra, o exercício do poder de intervenção supra referido [intervenção nos preços] no que respeita ao Mux A, às situações de falta de acordo entre o titular do direito de utilização e os operadores de canais must carry (…)'' (cf. Conclusão 2.ª, na página 91, sem realce no original).
13 Disponível em TDT - Título do MUX A atribuído à PTChttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=764118.
14 Que, segundo a MEO, hoje não se configuram sequer como prováveis (como a existência de um 6.º canal).
15 Isto é, as consultas sobre:
(a) as conclusões da investigação aprofundada aos custos e proveitos do serviço de televisão digital terrestre (TDT) prestado pela MEO;
(b) o mercado grossista de teledifusão para a entrega de conteúdos a utilizadores finais.
16 Parecer da ''Eduardo Paz Ferreira & Associados, Sociedade de Advogados, R.L.'' relativo a esclarecimentos adicionais sobre os poderes de intervenção do ICP-ANACOM no âmbito da televisão por rede digital terrestre, de 27 de fevereiro de 2015.
- 2.1. Questões de confidencialidade da informação https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=384022
