a) Respostas recebidas
NOS
A NOS mantém os comentários que já havia expressado em anteriores consultas públicas relativas ao apuramento dos CLSU no tocante à assimetria de informação e à omissão de dados relevantes, aspetos que, no seu entendimento, condicionam a sua cabal pronúncia aos SPD.
Segundo este operador, a omissão de informação no SPD, mediante a sua classificação como confidencial, e a omissão de informação, por alegada inexistência, constituem uma violação do disposto no n.º 3 do artigo 17.º da Lei nº 35/2012, de 23 de agosto, que prevê que «(…) a PTC deve transmitir ao ICP-ANACOM o “cálculo preliminar dos custos líquidos do serviço universal (…), e elementos que lhes servem de suporte, de modo totalmente transparente e auditável, e nos termos fixados pelo ICP-ANACOM.»
A NOS refere especificamente como informação relevante - que não é disponibilizada pela ANACOM para permitir explicar a evolução dos CLSU - a informação relativa à receita média por cliente e ao custo médio por cliente.
VODAFONE
A VODAFONE considera que a ANACOM continua a não facultar o acesso ao detalhe dos cálculos realizados, na medida em que classifica, na sua opinião, erradamente, tal informação como confidencial, quando esta é, a seu ver, essencial para aferição da adequação das premissas metodológicas adotadas e dos cálculos realizados. Releva em particular a classificação, como confidencial, de informação com dados históricos que são, no seu entender, essenciais para a compreensão das flutuações verificadas.
Este operador refere também não compreender a classificação de confidencialidade aplicada à lista de serviços relevantes, quando se trata, a seu ver, de uma classificação de serviços com base em valores históricos.
Segundo a VODAFONE a ausência/indisponibilidade de informações é agravada pela expressividade dos valores em causa: 140 milhões de euros para o período de 2007 a 2012.
Ademais refere que a omissão de dados e de elementos a impede de se pronunciar adequadamente sobre os CLSU de 2012 e põe em causa os deveres de fundamentação e notificação dos interessados, constituindo um vício que determinará a nulidade do ato final que aprovar os referidos CLSU, invocando a violação dos artigos 81.º a 85.º, 122.º, n.º 2, e 152.º, todos do CPA e o artigo 268.º, n.º 1 da Constituição.
Alega ainda que a sua participação fica assim limitada à pronúncia sobre os valores finais apurados, não podendo aferir a conformidade e pertinência dos correspondentes cálculos, o que a seu ver constitui vício que determinará a nulidade do ato final que aprovar os CLSU em causa.
A este propósito menciona especificamente que o direito à informação procedimental está consagrado na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 268.º, n.º 1 – “(…) um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título II da Parte I da mesma Constituição e está consagrado e desenvolvido nos art.º 81.º e 85.º do CPA.”.
Menciona também que a ausência de prestação de informação relevante é reiteradamente criticada e questionada pela maioria dos interessados, excetuando a MEO, facto este que, no seu entender, é demonstrativo do carácter crucial e decisivo que a ausência de informação essencial assume na pronúncia dos interessados.
Face ao exposto, a VODAFONE entende que não estão reunidas as condições para que se possa pronunciar adequadamente sobre a auditoria realizada aos CLSU de 2012 e para poder exercer, de forma cabal, o seu direito de pronúncia na audiência prévia ao SPD em causa, situação esta que revela já sucedeu nos procedimentos relativos aos CLSU de 2007 2009 e de 2010-2011.
b) Entendimento da ANACOM
Verifica-se que a NOS e a VODAFONE reiteram exatamente os mesmos comentários que têm apresentado nas suas pronúncias aos procedimentos de apuramento dos CLSU de 2007-2009, de 2010-2011 e, mais recentemente, sobre a metodologia de cálculo dos CLSU a aplicar no ano 2014.
São assim reiteradas as posições que remetem para uma não conformidade da atuação da ANACOM com o previsto no CPA e na Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, em matéria de informação a disponibilizar no processo de auditoria aos CLSU.
Consequentemente, considera-se que a posição da ANACOM já foi por diversas ocasiões devidamente fundamentada e claramente apresentada, reiterando-se em síntese os seguintes aspetos relativos ao rigor, à transparência e à auditabilidade do processo de apuramento dos CLSU que foram recentemente apresentados no relatório de audiência prévia e de consulta pública sobre a metodologia de cálculo a aplicar no ano de 2014:
- “A metodologia definida pela ANACOM em junho de 2011 assenta no apuramento dos CLSU, comparando a situação atual da MEO enquanto PSU, respeitando um conjunto de obrigações às quais estão associados custos e receitas, com uma outra, hipotética, em que não sendo PSU, não teria de cumprir as referidas obrigações. Esta comparação permite calcular os custos que a MEO evitaria e as receitas que perderia se não prestasse o serviço a clientes não rentáveis e em áreas não rentáveis, bem como os benefícios indiretos que, associados a tais obrigações, deixaria de usufruir. Esta abordagem metodológica corresponde ao disposto na lei e é a seguida em diversos países da UE.
- Os dados contabilísticos da MEO utilizados para efeitos de apuramento dos CLSU têm sido e continuarão a ser devidamente auditados por entidade externa independente selecionada para esse efeito. Assim como os cálculos submetidos pela MEO em relação aos CLSU são também objeto de auditoria externa e independente, a qual é acompanhada pela ANACOM. Neste contexto, os dados que alimentam o modelo de cálculo dos CLSU são verificados e confirmados pelos auditores, sendo que todos os elementos necessários ao processo de auditoria têm sido disponibilizados pela MEO à ANACOM e aos auditores, possibilitando a realização do trabalho de auditoria com conhecimento pleno de toda a informação existente.
- O dever que recai sobre o PSU de disponibilizar à ANACOM todas as contas e informações pertinentes para o cálculo dos CLSU, em modo totalmente transparente e auditável, tem sido integralmente cumprido por parte da MEO, como aliás a ANACOM tem repetidamente explicitado nos SPD, relatórios de audiência prévia e de consulta pública e nas decisões finais sobre o apuramento dos CLSU.
- Acresce que nos procedimentos de consulta pública e audiência prévia referentes aos apuramento dos CLSU foi disponibilizada informação detalhada sobre: (i) a forma como a MEO implementou a metodologia de cálculo dos CLSU relativamente a cada uma das rubricas que integram a metodologia de cálculo dos CLSU; (ii) o trabalho desenvolvido pelos auditores de verificação dos cálculos; (iii) o tratamento e conciliação dos inputs efetuado; (iv) todas as questões que foram suscitadas no decurso dos trabalhos de auditoria e respetiva informação/explicação transmitida pela MEO sobre as correções efetuadas e o impacto global dessas correções”.
Acresce, conforme também por diversas vezes já foi explicitado, que a ANACOM se encontra vinculada, nos termos da lei, a garantir e a assegurar o respeito do segredo de negócio relativamente às informações que lhe sejam transmitidas, independentemente do operador em causa, o que fez quando, no processo de apuramento dos CLSU de 2012, a MEO solicitou a confidencialidade de parte da informação transmitida e, como tal, a sua não disponibilização a terceiros.
A ANACOM mantém também o entendimento de que a divulgação dos elementos expurgados poderia levar ao conhecimento, por terceiros, de elementos que gozam de proteção legal, ferindo os direitos da titular da informação e, eventualmente, distorcendo o funcionamento do mercado1.
Especificamente sobre a posição manifestada pela VODAFONE sobre o acesso a informação histórica, reitera-se que a disponibilização dessa informação poderia efetivamente permitir aferir as estratégicas comerciais em curso, uma vez que possibilita o acesso a informação sobre políticas já implementadas mas que ainda têm reflexos no presente, constituindo também informação relevante para o desenvolvimento das estratégias futuras da empresa.
No tocante ao referido pela NOS quanto à confidencialidade da informação sobre a receita média por cliente e os custos médios por cliente, é entendimento desta Autoridade que tal informação constitui segredo de negócio (sendo, por conseguinte considerada confidencial), pois permite conhecer a evolução do negócio da MEO, bem como o nível e rentabilidade expectável associado aos seus clientes.
A ANACOM considera que foi disponibilizada informação suficiente para que os interessados se pudessem pronunciar devidamente sobre todos os aspetos da decisão, informação essa que se encontra no SPD, no relatório de auditoria e no correspondente processo administrativo.
Acresce que nos elementos disponibilizados é apresentada informação detalhada para os CLSU de 2012 sobre custos evitáveis e receitas perdidas das áreas não rentáveis, clientes não rentáveis em áreas rentáveis e postos públicos, bem como os valores relativos aos “Reformados e Pensionistas” e aos benefícios indiretos.
Especificamente sobre a observação da VODAFONE quanto à não disponibilização da lista de serviços relevantes, a ANACOM reitera que a sua disponibilização permitiria aos outros operadores aferirem a rentabilidade dos produtos e serviços disponibilizados pela MEO, incluindo aqueles que não integram as obrigações do SU, informação que, por ser reveladora de segredo de negócio, deve ser protegida2.
Com efeito, a ANACOM no âmbito do procedimento dos CLSU de 2010-2011 já se pronunciou sobre a classificação de confidencialidade dessa informação, tendo referido que a informação é classificada como confidencial por conter dados que permitem a terceiros ter uma visão da evolução dos negócios da MEO, incluindo informação sobre margens de negócio de alguns serviços que embora não sejam serviços SU, por terem rentabilidade positiva, são considerados no âmbito do cálculo dos CLSU (reduzindo assim os seus custos) e, consequentemente, a sua divulgação daria a terceiros informações sobre o nível de competitividade da empresa por serviço, podendo como tal ser aproveitada por concorrentes da MEO para a adoção de estratégias comerciais que incidam sobre os mesmos serviços.
Por último, importa também relevar que a 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em processo de intimação para a prestação de informações (processo n.º 1161/14.7BELSB) em que era requerente a VODAFONE, considerando que estava em causa informação confidencial protegida pelo “segredo de empresa”, julgou improcedente o pedido de acesso a um conjunto de informações relativas ao apuramento dos CLSU de 2010-2011, sendo que na pronúncia a esse procedimento a VODAFONE, em termos gerais, transmitiu os argumentos agora apresentados.
Esta sentença foi confirmada (embora com outros fundamentos) por Acórdão de 12.02.2015 do Tribunal Central Administrativo Sul (processo n.º 11809/15)3, o qual decidiu estar em causa informação procedimental protegida pelo artigo 62.º, n.º 1 do CPA 1991 (que corresponde ao artigo 83.º, n.º 1 do CPA 2015, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro), entendendo, nomeadamente, que: “os artigos 61º e 62º/1-2 do CPA simplesmente excluíram do âmbito direito à informação procedimental as 4 situações de segredo referidas. Isto quer dizer que, havendo uma dessas situações, não há que fazer ponderações e recorrer à máxima metódica da proporcionalidade ou ao artigo 335º do CC, há sim que aplicar a regra jurídica (ou comando definitivo) e a sua exceção saídas dos artigos 61º e 62º do CPA conjugados. Por outras palavras, o artigo 62º não consagra uma norma-princípio a favor do terceiro diferente do requerente (i.e., um comando que exige que algo seja feito na máxima extensão possível de acordo com as possibilidades de facto e de direito existentes (…)),mas sim uma norma-regra específica que exceciona a norma-regra geral inserida no artigo 61º”;
É também referido nesse acórdão que: “quanto a não serem segredo comercial os elementos referidos a situações já ocorridas, é claro que a recorrente não tem razão. Um segredo comercial não o deixa de ser, sem mais, pelo facto de conter elementos do ano passado; no caso presente, o “passado” a que se refere a recorrente integra-se precisamente no contínuo da atividade da PTC, que ninguém, nem a recorrente, questiona que constitua segredo comercial. Por isso, há aqui segredo comercial da PTC a ser respeitado ao abrigo do artigo 62º/1-2 do CPA”.
Em qualquer caso e como se referiu, toda a informação em causa foi disponibilizada pela MEO à ANACOM e aos auditores, tendo sido sujeita a cuidada verificação no processo de auditoria ao cálculo dos CLSU de 2012, pelo que a ANACOM reitera nesta sede todos os fundamentos expressos em anteriores procedimentos quanto a esta matéria e ao cumprimento rigoroso do estabelecido no artigo 96.º da LCE e 17.º da Lei n.º 35/2012 de 23 de agosto.
1 Conforme já referido a propósito do procedimento de apuramento dos CLSU de 2010-2011, as normas que protegem o segredo de negócio têm como finalidade impedir que o exercício do direito de acesso aos documentos administrativos constitua uma forma de colher, junto da Administração, indicações estratégicas respeitantes a interesses fundamentais de concorrentes, distorcendo, dessa forma, o funcionamento do mercado.
2 De notar que este entendimento já havia sido expresso no relatório de audiência prévia de consulta pública relativo ao SPD de 25.09.2014 sobre os resultados finais da auditoria aos CLSU ressubmetidos pela PTC relativos aos exercícios 2010-2011 (vide página 31).
3 Disponível em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
