2.1. Comentários gerais

a) Respostas recebidas

MEO

A MEO releva o elevado grau de conformidade dos cálculos e das abordagens metodológicas adotadas no âmbito do apuramento dos CLSU, salientando que tanto o SPD como os relatórios de auditoria demonstram que o modelo de cálculo desenvolvido incorpora devidamente os princípios e critérios da metodologia definida pela ANACOM nas suas várias deliberações, bem como as recomendações efetuadas pelos auditores em anteriores processos de auditoria.

Releva ainda que as divergências apuradas ao nível das reconciliações com os volumes de tráfego e das receitas entre o modelo de cálculo dos CLSU e o Sistema de Contabilidade Analítica (SCA) afetam exclusivamente a MEO de forma negativa.

Este operador reitera também a sua posição de não concordância com um conjunto de decisões da ANACOM que entende restringirem indevidamente o direito à compensação pelos CLSU e conduzem à subestimação dos valores finais. Remete assim a MEO a sua posição para os comentários já transmitidos ao SPD sobre os resultados finais da auditoria aos CLSU ressubmetidos de 2007-2009.

NOS

A NOS mantém os comentários que já havia apresentado em sede das anteriores decisões relativas aos CLSU, reiterando assim a sua posição discordante quanto ao enquadramento legal do procedimento e quanto às diversas deliberações da ANACOM que visam sustentar o apuramento e a compensação dos CLSU previamente à designação dos prestadores de serviço universal (PSU) por via concorrencial, incluindo a definição da metodologia de cálculo dos CLSU¹.

Este operador considera não estarem reunidas as condições para a aprovação dos CLSU de 2012, devendo assim a ANACOM reiniciar o processo de apuramento dos CLSU de 2012, garantindo que o cálculo assenta em elementos transparentes e auditáveis, em conformidade com o disposto no artigo 17.º da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto. Entende também que os operadores devem ter acesso a todos os dados relevantes para se pronunciaram de forma cabal.

Como comentários gerais, a NOS reitera as considerações já feitas no passado quanto aos fundamentos jurídicos em que assenta o SPD, referindo que o mesmo se encontra alicerçado em termos idênticos aos das decisões sobre os CLSU de 2007-2009 e CLSU de 2010 2011.
Refere que o SPD, ao visar o apuramento do CLSU para um período em que o PSU não foi designado por via de um procedimento concorrencial, tem de ser necessariamente ancorado na Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto (em especial no disposto nos seus artigos 17.º a 22.º). Deste modo, considera que a decisão definitiva se inscreve exclusivamente no quadro da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, em especial do previsto no artigo 17.º.

A NOS salienta neste contexto que: (i) a LCE não prevê a possibilidade de os CLSU incorridos por um PSU designado fora de um processo concorrencial serem financiados pelos outros operadores e o artigo 96.º refere-se exclusivamente ao apuramento de CLSU incorridos por PSU designado por via concursal; (ii) a ANACOM encontra-se impedida de invocar os artigos 95.º e 96.º da LCE para aprovar os CLSU de 2012, já que os mesmos supõem que o PSU foi designado mediante concurso público; e (iii) da atribuição prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 8.º dos Estatutos da ANACOM não decorre por si só poderes para aprovar os referidos CLSU.

Nas condições descritas a NOS solicita a clarificação por parte da ANACOM do efetivo alcance do projeto de decisão constante do SPD, à luz do artigo 17.º da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto.

A NOS reitera também o seu entendimento relativo ao direito que assiste à MEO de receber compensação pelos CLSU incorridos no período pré-concurso, considerando que: “ (…) a MEO não tem direito a receber qualquer compensação pelos CLSU incorridos, que o Estado está impedido de a pagar e, por maioria de razão, que o pagamento desses eventuais CLSU não pode ser exigido, por qualquer via, aos demais operadores, designadamente às participadas da NOS.”.

Ademais, menciona este operador que os fundamentos desta sua posição encontram-se nas suas pronúncias apresentadas no âmbito das consultas públicas sobre o financiamento do CLSU, nas peças processuais submetidas ao tribunal administrativo, onde correm as ações administrativas especiais de impugnação das decisões finais adotadas nos procedimentos relativos aos anos de 2007-2009 e de 2010-2011, e nas impugnações judiciais das liquidações da contribuição extraordinária relativas a 2007-2009 que se encontram a decorrer no Tribunal Tributário de Lisboa.

A NOS reitera também as preocupações que já havia manifestado quanto à omissão de informação que condiciona, no seu entender, a cabal pronúncia e quanto à utilização pela MEO de estimativas e aproximações que refere originar sérias reservas quanto à observância dos critérios de rigor, robustez e exatidão que devem pautar o apuramento dos CLSU.

A NOS remete um conjunto de comentários específicos referentes à existência de desvios no apuramento dos CLSU, à ausência de implementação de recomendação dos auditores, à evolução dos CLSU e comparação dos valores apurados com os CLSU indicados no âmbito dos procedimentos concursais e com o benchmark internacional (Portugal, Espanha e França) por ela apresentado.

Por fim, a NOS ressalva que os seus comentários têm exclusivamente por objeto a matéria especificamente tratada no SPD, não prejudicando de forma alguma a sua posição sobre o enquadramento legal do procedimento e a necessidade de clarificação do sentido do SPD.

VODAFONE

A VODAFONE entende que o SPD em análise assenta sobre os mesmos factos e vicissitudes jurídicas que as decisões da ANACOM referentes aos CLSU de 2007-2009 e de 2010 2011, pelo que prosseguem por resolver as questões jurídicas por si já identificadas nas suas anteriores pronúncias, reiterando a sua posição, designadamente sobre:

• A inadmissibilidade do reconhecimento de qualquer encargo excessivo pelo qual a PTC deva ser compensada, na medida em que: (i) a designação deste operador para a prestação do SU resultou de um procedimento que não foi eficaz, objetivo, transparente e não discriminatório; (ii) a decisão de transferir estes encargos para o sector das comunicações eletrónicas foi posterior a essa designação; (iii) existe uma inadequação das obrigações do SU face ao contexto tecnológico e económico, nomeadamente em termos de tecnologia mais eficiente, âmbito e necessidades da população; e por (iv) se verificar a seu ver a aplicação retroativa da metodologia e do conceito de encargo excessivo - o que determina a sua ilegalidade, já que estes foram definidos em momento posterior à designação da PTC, atual MEO, como PSU.
• A impossibilidade, pelas razões acima referidas, de ser reconhecida a validade de qualquer decisão que aprove o pagamento pelos operadores do sector dos “pretensos” CLSU.
• A ilegalidade à luz do Direito da União Europeia (UE) de qualquer pagamento efetuado a este título, por ser, a seu ver, considerado um auxílio de Estado.
• A nulidade da presente deliberação (nulidade consequente, nos termos do disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA), que ocorrerá caso venha a ser declarada a invalidade da deliberação que aprovou a metodologia de cálculo dos CLSU, decisão esta que refere ter impugnado judicialmente.
• A anulabilidade das deliberações de 20.06.2013 e 20.11.2014, por padecerem de um vício - não terem sido fundamentadas, a seu ver, nem submetidas a audiência prévia dos interessados as alterações à metodologia aprovada anteriormente, referindo o caso do critério de seleção de serviços relevantes e mais recentemente a adoção de receitas líquidas no cálculo da proporção das receitas dos clientes não rentáveis no total de receitas de chamadas on-net efetuadas nas áreas rentáveis.

Neste contexto a VODAFONE reitera a sua discordância quanto ao apuramento e à imposição aos operadores de pagamento da compensação à MEO pela prestação do SU, reiterando também as suas reservas em relação à metodologia proposta e decidida pela ANACOM para determinação dos CLSU.

Adicionalmente, menciona não estarem reunidas as condições para que se possa pronunciar adequadamente sobre a auditoria realizada e, bem assim, para poder exercer cabalmente o seu direito de audiência prévia.

Com efeito, a VODAFONE considera que não foi cumprida a norma constante do n.º 2 do artigo 122.º do CPA, referindo que se agrava o incumprimento já verificado nas decisões anteriores sobre os CLSU de 2007-2009 e CLSU de 2010-2011.

Por fim, a VODAFONE apresenta um conjunto de comentários específicos quanto aos valores de CLSU de 2012, nomeadamente tendo em conta os valores apurados em anos anteriores e respetiva evolução registada nalgumas rúbricas.

b) Entendimento da ANACOM

Os comentários transmitidos pelos operadores são, na sua generalidade, semelhantes aos já apresentados em sede dos procedimentos de audiência prévia relativos aos CLSU de 2007-2009, de 2010-2011 e, mais recentemente, à metodologia de cálculo dos CLSU a aplicar no ano 2014.

Nota-se assim que são suscitados e invocados os mesmos aspetos no que respeita ao enquadramento legal do procedimento, nomeadamente quanto à alegada ilegalidade decorrente dos CLSU em questão se reportarem a um período em que o PSU não foi designado por via concursal, e apresentados os mesmos argumentos sobre o financiamento dos CLSU.

A ANACOM recorda uma vez mais que todos estes argumentos já foram amplamente objeto de análise por parte desta Autoridade, considerando-se que no âmbito do presente procedimento as matérias repetidamente enunciadas pela NOS e pela VODAFONE relativas à designação do PSU, ao financiamento e mecanismo de compensação dos CLSU e à desadequação das obrigações do SU, extravasam o âmbito da presente deliberação, a qual se debruça sobre os resultados da auditoria aos CLSU referentes a 2012.

Relativamente às observações feitas no âmbito da consulta realizada sobre o teor da deliberação ora em apreço, a ANACOM reitera a posição já manifestada no âmbito do procedimento conducente à aprovação dos CLSU de 2010-2011, designadamente que o cálculo dos CLSU e a compensação dos encargos decorrentes das prestações que integram aquele serviço respeitam o disposto na legislação nacional adotada em transposição das disposições constantes da Diretiva 2002/22/CE. Releve-se ainda que a LCE elencou sempre, de forma clara, as prestações abrangidas pelo SU, os termos em podem ser avaliados os custos decorrentes dessas prestações e os mecanismos que podem ser acionados visando a sua compensação, num cenário em que as mesmas constituam um encargo excessivo para o PSU.

Note-se que a Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, veio proceder à criação do fundo de compensação do SU de comunicações eletrónicas, fixando apenas os termos do funcionamento deste mecanismo de financiamento dos CLSU, em conformidade com o que está estabelecido na LCE.

Deste modo, a presente deliberação refere-se ao cálculo e apuramento do montante dos CLSU relativos ao exercício de 2012, apresentando os resultados das duas auditorias realizadas para esse efeito, encerrando em si apenas o exercício das competências previstas nos artigos 95.º e 96.º da LCE, de acordo com as quais compete à ANACOM calcular os CLSU nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 95.º e de acordo com o regime previsto no artigo 96.º.

Finalizado que seja este procedimento, o mesmo conduzirá à adoção de uma decisão final de aprovação dos CLSU relativos a 2012, tal como fixado no n.º 4 do artigo 96.º da LCE.

Esta decisão final constitui depois uma das condições, previstas no n.º 1 do artigo 97.º da LCE e no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, para que seja acionado o fundo de compensação do SU, sendo ainda necessário que o PSU solicite ao Governo a compensação dos CLSU, nos termos igualmente previstos no n.º 1 do artigo 97.º da LCE e no n.º 4 do artigo 17.º da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto.

Nas condições descritas reitera-se o entendimento, já expresso pela ANACOM, quanto à pretensão da NOS de enquadrar nos artigos 17.º a 22.º da Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, a presente deliberação sobre os resultados finais da auditoria aos CLSU de 2012: a NOS sabe que “(..) estará a incorrer num lapso quanto aos pressupostos da «compensação dos custos líquidos relativos ao período anterior à designação do prestador do serviço universal por concurso», dado que esta decorre antes do processo de auditoria relativo ao cálculo e apuramento do montante dos CLSU relativos aos anos de 2007 a 2009, regulados nos artigos 95.º, n.º 1, alínea a) e 96.º da LCE, sendo que a aprovação dos «resultados da auditoria e respetiva declaração de conformidade» e o pedido do PSU de compensação dos CLSU constituem os pressupostos de acionamento do fundo de compensação instituído pela Lei n.º 35/2012 e não a base legal da presente deliberação.”².

Quanto ao entendimento da NOS de não decorrerem da alínea i) do artigo 8.º dos Estatutos da ANACOM poderes para esta Autoridade aprovar os CLSU, importa deixar claro que a competência para calcular e aprovar os CLSU está cometida à ANACOM pelos artigos 95.º a 97.º da LCE; competência que esta Autoridade exerce na prossecução das atribuições que, em matéria de SU, lhe foram consignadas, quer nos anteriores Estatutos, quer nos atualmente vigentes.

No que respeita ao referido pela VODAFONE sobre a anulabilidade da deliberação de 20.06.2013, esta Autoridade nota que é argumentação reiterada sobre a qual já expressou o seu entendimento, o qual se sumariza nesta oportunidade³. A deliberação de 20.06.2013 esteve em consulta pública com a publicação do SPD de 11.04.2013 tendo sido submetido à apreciação dos interessados a aplicação do critério de seleção dos serviços relevantes. A decisão final que sobre esta matéria foi adotada reflete as preocupações manifestadas durante a consulta pública.

Quanto à alegada ausência de consulta e de audiência prévia sobre o ajustamento introduzido para evitar a dupla contabilização do tráfego entre clientes não rentáveis em áreas rentáveis que foi determinado por deliberação de 20.11.2014, a ANACOM nota que este aspeto foi objeto de consulta pública e audiência prévia de interessados no âmbito do SPD de 25.09.2014 sobre os resultados finais de auditoria aos CLSU ressubmetidos pela PTC relativos aos exercícios de 2010-2011. Nesse SPD, a ANACOM evidenciou, de forma transparente e clara, a alteração introduzida pela MEO, o entendimento dos auditores quanto a esta matéria e a posição preliminar desta Autoridade, que teve em conta as conclusões dos auditores de que o novo critério era mais estável e aumentava a robustez do cálculo. Releva-se ainda que se não tivesse existido a referida audiência e consulta pública a VODAFONE não teria tido, como teve, a possibilidade de apresentar os comentários que ora reitera nesta sede.

No ponto 3.1 encontra-se detalhado o entendimento da ANACOM quanto às várias observações efetuadas relativas à aplicação deste ajustamento no apuramento dos CLSU clientes não rentáveis em áreas rentáveis.

Relativamente ao referido pela VODAFONE sobre a eventual execução da decisão anulatória ou revogatória da decisão da ANACOM sobre a metodologia de cálculo dos CLSU, reitera-se também o entendimento já manifestado anteriormente, salientando-se que não foi decretada a suspensão da eficácia da deliberação de 29.08.2011, nem esse ato administrativo foi anulado, pelo que, não existindo decisão judicial sobre a impugnação da deliberação de 29.08.2011, não há razão para não prosseguir com o procedimento conducente à tomada de decisão final sobre os CLSU nos termos da lei.

Relativamente às discordâncias que os operadores tornam a afirmar sobre as decisões anteriores da ANACOM, entende-se que se tratam de matérias já analisadas e devidamente ponderadas nas mesmas, não sendo apresentados novos argumentos sobre os quais esta Autoridade se deva pronunciar.

Nos pontos seguintes, apresenta-se o entendimento da ANACOM sobre os contributos transmitidos em relação à alegada ausência/insuficiência da informação para que os interessados possam exercer o seu direito de audiência prévia e em relação à utilização de abordagens alternativas. E na secção relativa à apreciação na especialidade é apresentado o entendimento desta Autoridade sobre todos os aspetos focados pelos interessados sobre a auditoria aos CLSU de 2012, nomeadamente sobre os valores alcançados e sua evolução face a anos anteriores.