1. Âmbito e enquadramento legal

A Lei das Comunicações Eletrónicas¹ (LCE) estabelece que o(s) prestador(es) do serviço universal (PSU) têm direito a receber uma compensação pelos custos incorridos pela prestação do serviço universal (SU) caso estejam preenchidos dois requisitos cumulativos: (i) se verifique a existência de custos líquidos do serviço universal (CLSU) e (ii) estes sejam considerados excessivos pela ANACOM (vide no artigo 97.º, n.º 1 da LCE).

Previamente, nos termos do artigo 95.º da LCE, a ANACOM, tendo aprovado o conceito de encargo excessivo bem como a metodologia de cálculo dos CLSU, sempre que considere que os CLSU podem constituir um encargo excessivo para os respetivos prestadores apura os CLSU através de uma das duas soluções previstas no n.º 1 desse mesmo artigo: (i) através do cálculo do custo líquido da obrigação de SU tendo em conta quaisquer vantagens de mercado adicionais de que beneficiem os prestadores, efetuado em conformidade com a metodologia definida pela Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) (alínea a)) ou (ii) mediante recurso ao valor indicado pelo PSU num mecanismo de designação previsto na lei (alínea b)).

Deste modo, verificando-se a existência de CLSU que sejam considerados excessivos, a LCE dispõe no seu artigo 97.º que o pagamento da compensação devida possa provir, alternativa ou cumulativamente: (i) de fundos públicos (cf. alínea a)) e/ou (ii) da repartição do custo pelas empresas que ofereçam, no território nacional, redes de comunicações públicas e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, devendo, neste caso, ser instituído um fundo de compensação administrado pela ANACOM ou por outro organismo independente designado pelo Governo (cf. alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do mesmo preceito).

Atendendo ao disposto no n.º 2 do artigo 95.º da LCE, a ANACOM aprovou em 09.06.2011 a decisão relativa ao conceito de encargo excessivo – definindo as condições em que a prestação de SU seria passível de representar um encargo excessivo – e a decisão relativa à metodologia a aplicar no cálculo dos CLSU², tendo sido estabelecido na decisão relativa ao conceito de encargo excessivo que a metodologia de cálculo dos CLSU aprovada pela ANACOM seria aplicada no período posterior a 01.01.2007 e até que o(s) PSU(s) por meio de concurso iniciasse(m) a prestação desse serviço.

No que respeita aos PSU(s) designados por meio de concurso a ANACOM, por decisão de 07.02.2012, estabeleceu que os valores que resultarem dos concursos 1 (serviço telefónico em local fixo) e 2 (oferta de postos públicos)  serão considerados encargo excessivo e como tal objeto de financiamento nos termos e condições fixados nos instrumentos do concurso e nos instrumentos de criação do fundo de compensação. Nada se referiu quanto a valores de custos líquidos que eventualmente viessem a resultar do concurso relativo ao serviço de listas e informação de listas (concurso 3), atendendo a que, na altura, não se equacionava o financiamento desta prestação do SU, que à data foi entendida como globalmente rentável.

Posteriormente, com a aprovação pela ANACOM, em 30.01.2015, das novas especificações relativas a essa prestação do SU, alterou-se o respetivo paradigma de financiamento, que passou de um sistema de “remuneração” ao Estado para um sistema de “compensação” a pagar ao PSU, não havendo fundamento para tratar de forma diferenciada esta prestação no que ao seu financiamento diz respeito.

Por esse motivo, na Portaria n.º 50-A/2015, de 25 de fevereiro, que aprovou o programa do concurso e o caderno de encargos do procedimento de concurso público para a seleção da entidade a designar para a prestação do serviço universal de disponibilização de uma lista telefónica completa e de um serviço completo de informações de listas, foi previsto que os “os encargos associados a este concurso, correspondentes ao valor do referido financiamento, serão suportados pelo fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas, em conformidade com o disposto na Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto”.

Prevendo o n.º 4 do artigo 96.º da LCE, que todas as contas e informações pertinentes para o cálculo do custo líquido do SU são objeto de auditoria efetuada pela ANACOM ou por outra entidade independente das partes interessadas e posteriormente aprovadas por esta Autoridade, a ANACOM adjudicou à AXON Partners Group Consulting S.L. (AXON) as auditorias às estimativas de CLSU apresentadas pela MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. (MEO) relativas à prestação do SU no período anterior à designação do PSU por concurso referentes a 2012 e 2013³.

Na sequência das referidas auditorias e tendo em conta os resultados das mesmas e a declaração de conformidade emitida pelos auditores, a ANACOM aprovou, em 16.09.2015 e em 17.12.2015 os valores finais dos CLSU relativos, respetivamente, aos exercícios de 2012 e 2013, conforme expresso na tabela seguinte⁴.

Fonte: ANACOM.

O valor global de CLSU para o período 2012 e 2013 é de 46.766.998,10 euros (quarenta e seis milhões, setecentos e sessenta e seis mil, novecentos e noventa e oito euros e dez cêntimos).

Considerando as possibilidades previstas no artigo 97.º da LCE para financiamento dos CLSU, com a Lei n.º 35/2012, de 23 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 149/2015, de 10 de setembro (doravante Lei do Fundo ou Lei n.º 35/2012) foi decidida a repartição dos custos do SU pelas empresas que, no território nacional, oferecem redes de comunicações públicas e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público e constituído o Fundo de Compensação do Serviço Universal de Comunicações Eletrónicas (FCSU) previsto na LCE, estabelecendo-se os critérios de repartição dos CLSU pelas referidas empresas.

Nos termos do artigo 6.º da Lei do Fundo este destina-se ao financiamento dos CLSU determinados no âmbito dos concursos de designação de PSU bem como ao financiamento dos CLSU referidos no capítulo V da mesma Lei, relativos ao período anterior à designação do PSU por concurso.

De acordo com o estabelecido no artigo 2.º da mencionada Lei, estão obrigadas a contribuir para o FCSU, quer para efeitos de financiamento dos CLSU incorridos no período anterior à designação de PSU por concurso¹ quer para o financiamento dos CLSU incorridos no período posterior à designação do(s) PSU(s) por concurso, as empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público que, no ano civil a que respeitam os custos líquidos, tenham registado um volume de negócios elegível no sector das comunicações eletrónicas que lhes confira um peso igual ou superior a 1 % do volume de negócios elegível global do sector.

Quanto ao financiamento dos CLSU incorridos no período anterior à designação de PSU por concurso, o artigo 17.º da Lei do Fundo estabelece que o Fundo deve ser acionado para a compensação dos CLSU incorridos até ao início da prestação do SU pelo prestador ou prestadores que vierem a ser designados por concurso sempre que, se verificarem os seguintes requisitos, os quais também já decorrem da LCE (n.º 1 do artigo 97.º):

“a) Se verifique a existência de custos líquidos, na sequência de auditoria, que sejam considerados excessivos pela ANACOM, de acordo com o previsto na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 95.º e nos artigos 96.º e 97.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro;

b) O prestador do serviço universal solicite ao Governo a compensação dos custos referidos na alínea anterior”.

Note-se ainda que dispõe o n.º 4 deste artigo que o PSU deve solicitar ao Governo a compensação dos CLSU que sejam aprovados na sequência de auditoria no prazo máximo de cinco dias úteis após a notificação da decisão final de aprovação do valor dos referidos custos pela ANACOM, determinando o n.º 5 que o cumprimento das obrigações referidas nos números anteriores, nos prazos aí previstos, constitui requisito do financiamento dos CLSU incorridos no período anterior à designação por concurso.

A MEO foi notificada das decisões finais sobre a aprovação dos CLSU relativos a 2012 e 2013, respetivamente, em 18.09.2015 e 21.12.2015, tendo esta empresa solicitado ao Governo as respetivas compensações, por comunicações de 24.09.2015 (cuja entrada no Ministério da Economia foi registada a 25.09.2015) e de 22.12.2015 (cuja entrada no Ministério das Finanças foi registada a 23.12.2105), dentro do prazo fixado no n.º 4 do artigo 17.º da Lei do Fundo. O Governo, através de ofícios recebidos nesta Autoridade a 14.10.2016, informou a ANACOM da concordância do Secretário de Estado das Infraestruturas e do despacho de deferimento do Secretário de Estado Adjunto do Tesouro e das Finanças dos requerimentos apresentados pela MEO bem como quanto ao acionamento do FCSU para ressarcimento dos CLSU relativos a 2012 e 2013.

Assim, nas condições descritas verifica-se que estão preenchidos os requisitos definidos no artigo 17.º da Lei do Fundo - (a) existência de CLSU, na sequência de auditoria, os quais tenham sido aprovados e considerados excessivos pela ANACOM e (b) solicitação pela MEO ao Governo da compensação dos CLSU aprovados pelo ANACOM, no prazo máximo de cinco dias úteis após notificação das respetivas decisões finais – para que, através do FCSU seja assegurado o financiamento dos CLSU aprovados em 2015 referentes aos CLSU 2012 e 2013.

Em relação ao financiamento dos CLSU incorridos no período posterior à designação do(s) PSU(s) por concurso, a Lei do Fundo estabelece no artigo 6.º que o fundo de compensação se destina ao financiamento dos CLSU determinados no âmbito dos concursos a que se refere o n.º 3 do artigo 99.º da LCE e considerados excessivos pela ANACOM, definindo, nos seus artigos 10.º e 11.º, respetivamente, o critério de repartição dos custos líquidos e o lançamento das contribuições. A este respeito, por decisão de 07.02.2012, a ANACOM estabeleceu que os valores que resultassem dos concursos (que, na altura, apenas abrangiam as prestações relativas à ligação a uma rede de comunicações pública em local fixo e de serviços telefónicos acessíveis ao público e à oferta de postos públicos) seriam considerados encargo excessivo. Com a posterior alteração do paradigma associado à disponibilização de uma lista telefónica completa e de um serviço completo de informações de listas, também esta prestação do SU foi considerada passível de constituir um encargo excessivo e, por isso, no âmbito do concurso que levou à respetiva adjudicação, foi prevista a remuneração do PSU a designar para assegurar esta prestação.

Em sequência e em conformidade com o disposto no artigo 97.º, n.º 1 da LCE, os custos líquidos resultantes de todas as prestações do SU foram e são considerados excessivos e, como tal, devem ser objeto de financiamento nos termos e condições fixados nos respetivos instrumentos dos concursos, bem como na lei que procede à criação do fundo de compensação.

Neste contexto, releva-se que dos contratos assinados entre os PSU designados por concurso e o Estado Português, consta o valor dos CLSU a compensar e as regras a aplicar quanto ao financiamento dos custos em causa decorrentes da prestação do SU, vd. cláusula 13.ª dos contratos (i) referentes à ligação a uma rede de comunicações pública em local fixo e aos serviços telefónicos acessíveis ao público e à oferta de postos públicos, ambos celebrados em 2014 e (ii) referente à disponibilização de uma lista telefónica completa e de um serviço completo de informações de listas, assinado em 2015.

Apresentam-se nas tabelas seguintes os valores de compensação dos CLSU incorridos pelos PSU(s) ao abrigo da prestação do SU no âmbito dos referidos contratos assinados com o Estado português.

Fonte: Contratos assinados entre o Estado português e a ex-ZON e entre o Estado português e a ex-Optimus e cálculos ANACOM.

Fonte: Contrato assinado entre o Estado português e a ex-PTC e cálculos ANACOM.

Fonte: Contrato assinado entre o Estado português e a MEO em 10.07.2015 e cálculos ANACOM.

Resulta assim que, relativamente a 2015, o valor global a compensar de CLSU incorridos pelos PSU(s) ao abrigo dos contratos, é de 4.575.732,42 euros (quatro milhões, quinhentos e setenta e cinco mil, setecentos e trinta e dois euros e quarenta e dois cêntimos)².

Este sentido provável de decisão (SPD) procede à concretização, como definido na Lei do Fundo, da:

a) contribuição prevista no artigo 11.º da Lei do Fundo para a compensação dos CLSU determinados no âmbito dos concursos para a designação dos PSU(s) e incorridos por estes PSU(s) em 2015;

b) contribuição extraordinária prevista no artigo 18.º referente à compensação dos CLSU relativos ao período anterior à designação do PSU por concurso aprovados pela ANACOM em 2015 e que se reportam aos CLSU de 2012 e 2013.

Importa assim dar cumprimento ao disposto no n.º 4 do artigo 11.º da referida Lei, aplicável diretamente e também por força da remissão prevista no n.º 3 do artigo 19.º da Lei do Fundo, que exige que se submeta a audiência prévia, nos termos do Código do Procedimento Administrativo, uma lista contendo as seguintes informações:

• Entidades obrigadas a contribuir para o fundo de compensação.
• Volume de negócios elegível (VNE) para cálculo das contribuições devidas ao fundo de compensação.
• Valor das contribuições de cada entidade, acrescido dos juros compensatórios que eventualmente sejam devidos nos termos do n.º 7 do artigo 11.º da citada lei.
• Valor da compensação a pagar ao PSU.
• Retificações e ajustamentos que se justifiquem, designadamente em função dos dados apurados relativamente ao VNE efetivamente realizado, se aplicável.