a. Respostas recebidas
ONI
A ONI releva que as metodologias de cálculo de apuramento do conceito de encargo excessivo, dos CLSU e a densificação do conceito de “custos de acesso anormalmente elevados” revelam a preocupação do regulador com a equidade no sector e com o rigor no apuramento do cálculo dos CLSU, considerando essencial a definição do conceito de custos de acesso anormalmente elevados.
Releva também neste contexto o considerando 25 da diretiva 2002/22/CE de 2 de março, alterada pela diretiva 2009/136/CE de 25 de novembro, designadamente que não deve ser imposto um encargo financeiro desproporcionado às empresas do sector, e refere reiterar que é importante ter em consideração a quota de mercado como indicador da capacidade de contribuição para a cobertura dos CLSU, uma vez que entende que as empresas com menores quotas de mercado não libertam receitas capazes de contribuir para o financiamento do serviço universal (SU).
Em termos dos critérios apresentados no SPD, a ONI refere que o do “último quartil” será porventura o mais adequado e é aquele que menor risco apresenta do ponto de vista do negócio.
OPTIMUS
A OPTIMUS considera que lhe está a ser bloqueado o acesso a informação essencial para apreciação das propostas apresentadas no SPD, manifestando deste modo o seu protesto. Esta empresa defende que o ICP-ANACOM deve alterar a metodologia adotada previamente para cálculo dos CLSU no sentido de não admitir a existência de clientes não rentáveis em áreas rentáveis ou, em caso de tal não ser acolhido, deve ser adotado o critério do percentil 5 dos clientes com os custos mais elevados para efeitos do conceito de “custos de acesso anormalmente elevados”. Manifesta assim a sua discordância com o critério relativo ao “último terço” definido no SPD.
PTC
A PTC manifesta a sua surpresa com o presente SPD em virtude do tempo que já decorreu face à deliberação de 9 de junho de 2011 sobre a metodologia de cálculo dos CLSU, e sobre o envio das estimativas dos CLSU relativamente a 2007-2009, considerando que este tipo de abordagem do ICP-ANACOM, pecando por tardia, acaba por introduzir no processo perturbações que não contribuem para um desejável ambiente de estabilidade regulatória em matéria de compensação dos CLSU.
A PTC refere discordar da decisão do ICP-ANACOM de incluir apenas no cálculo dos CLSU os custos líquidos gerados por clientes não rentáveis em áreas rentáveis decorrentes da existência de “custos de acesso anormalmente elevados”.
Sem prejuízo dessa posição, a PTC entende que a “moda” constituiria uma forma de definição de um limiar que asseguraria razoabilidade na compensação pelos clientes não rentáveis e que o critério do percentil 40 constitui uma abordagem mais razoável e proporcional que a proposta no SPD. Refere ainda ser claramente desproporcionado e penalizador, e logo, inaceitável, o critério proposto no SPD e também o critério do “último quartil”.
VODAFONE
A VODAFONE releva a importância da matéria. Não obstante apresenta diversas considerações sobre o que considera ser a ilegalidade do diploma que determina como responsabilidade dos operadores e prestadores dos serviços de comunicações eletrónicas o ressarcimento dos CLSU. Nesse contexto, chama a atenção do regulador para a conveniência de a presente decisão não ser sustentada em pressupostos essenciais decorrentes do ato de que é diretamente consequente, ou seja, da decisão relativa à metodologia de cálculo dos CLSU, por, nos termos do disposto na alínea i) do n.º2 do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo, tal poder vir a determinar a sua nulidade.
Adicionalmente, referindo também ter apresentado uma ação administrativa especial com vista à anulação da decisão do ICP-ANACOM, de 29 de agosto de 2011, que considera incorreta e sobretudo ilegal, e invocando o princípio da economia processual, considera recomendável que a densificação do critério relativo aos “custos anormalmente elevados” seja efetuada de forma compatível com a eventual execução da decisão anulatória ou revogatória do ato de que depende.
A VODAFONE refere que a manifesta ausência de elementos de informação não permite aos interessados pronunciarem-se com solidez. Afirma também que no SPD não é apresentada justificação para as quatro alternativas expostas e é omisso na sua fundamentação, pelo que defende a realização de uma consulta pública sobre o conjunto de informações omissas. Neste contexto, a VODAFONE entende que o ICP ANACOM deve facultar informação sobre o universo de clientes não rentáveis, o número de clientes não rentáveis em áreas rentáveis que resultariam da aplicação de cada um dos critérios referidos pelo ICP ANACOM, curvas de distribuição dos clientes por custos de acesso, impacto de cada uma das alternativas na determinação dos CLSU e ainda estudos comparativos das metodologias utilizadas, documentação de referência sobre as metodologias em causa, informação estatística que esteve na base das sugestões apresentadas, metodologia de aplicação e plano de revisão e melhoria contínua.
A VODAFONE considera que nenhum dos cenários apresentados no SPD pode por ela ser validado ou encarado como alternativa adequada e correta sem informação adicional. Refere explicitamente sobre o critério da moda que o mesmo é desajustado e, em alternativa, propõe dois outros critérios: um relativo ao “intervalo inter-quartil” e outro relativo ao “valor da média acrescido de dois desvios-padrão”.
ZON
A ZON considera que os CLSU que venham a ser apurados pelo ICP-ANACOM têm de ser integralmente suportados pelo atual prestador do SU (PSU) ou pelo Estado Português, apresentando diversas considerações relativamente a esta temática, nomeadamente sobre a alegada ilegalidade da designação do atual prestador do SU. Neste sentido, refere ainda que somente após a realização de um concurso público e aberto que vise a designação do PSU poderão os operadores suportar o custo que daquela forma vier a ser determinado.
Defende a ZON que a alternativa a usar na concretização do conceito de “custos de acesso anormalmente elevados” deve ser aquela que conduza ao menor custo possível, e em sua opinião aquela que conduza à oneração mínima do Estado, como única entidade que considera responsável por suportar os eventuais CLSU que vierem a ser apurados, não se lhe afigurando incorreta a consideração do critério do “último terço”.
b. Entendimento ICP-ANACOM
O ICP-ANACOM regista que a matéria tratada no SPD origina diferentes posições, sendo que num extremo se situa a posição defendida pela PTC e no outro extremo as posições da ONI, da OPTIMUS e da VODAFONE, salientando-se que a posição da ZON é de não oposição ao critério definido no SPD.
No que respeita aos comentários de alguns dos interessados sobre a alegada ilegalidade do processo de designação do atual PSU e sobre quem deve suportar os CLSU e a partir de quando, sempre se dirá que são assuntos que extravasam a matéria específica tratada no SPD, e como tal não são nesta sede objeto de qualquer comentário.
Relativamente aos comentários apresentados sobre a insuficiência da informação transmitida no SPD, importa relevar que é necessário respeitar o equilíbrio adequado entre a proteção dos direitos do atual PSU, nomeadamente em termos de segredo de negócio e a divulgação de informação considerada necessária para que os interessados possam contribuir para o processo em causa. Note-se adicionalmente que a informação mantida como confidencial – as estimativas relativas ao impacto da aplicação de cada um dos critérios referidos no SDP – suporta-se em dados transmitidos pela PTC e ainda não auditados, pelo que são passiveis de eventuais alterações ou correções, entendendo-se nesse contexto que é prematura a sua divulgação.
Não obstante, facultou-se no SPD informação sobre o tipo de distribuição dos custos de acesso dos clientes da PTC, bem como sobre o impacto da aplicação de cada um dos critérios considerados, designadamente ao referir-se qual seria o resultado em média para os anos em causa da aplicação dos diversos critérios, informação que se considera ser a necessária e suficiente para que todos os interessados se possam pronunciar sobre a matéria, para a qual releva a comparação entre as diversas opções de densificação do conceito em apreciação.
Relativamente às observações tecidas sobre a insuficiente fundamentação para as quatro alternativas apresentadas, o ICP-ANACOM rejeita essas alegações. A este respeito reitera que definiu como ponto de partida o valor médio de custos, por considerar que se trata do limiar mínimo a partir do qual poderá fazer sentido analisar o conceito de “custos de acesso anormalmente elevados”. Estes, pela sua própria natureza, nunca poderão situar-se abaixo ou mesmo ser equivalentes aos custos médios.
A consideração do critério “moda” resultou de constituir a classe de custos onde se concentra o maior número de clientes. Em determinadas distribuições de custos, nomeadamente com enviesamento negativo, a consideração deste critério poderia fazer algum sentido, sobretudo porque nesses casos a classe de custos correspondente à “moda” se situaria à direita da classe que corresponderia aos “custos médios”.
Em relação aos restantes critérios apresentados, existindo um leque de opções alargada, como de resto é referido por alguns respondentes, o ICP-ANACOM considerou que deveria apresentar critérios baseados em percentis por serem sugestivos e ilustrativos das várias opções em causa, sendo que o objetivo último é o de garantir que da sua aplicação não resulta a inclusão de muitos clientes que efetivamente não terão “custos de acesso anormalmente elevados”, nem que se corresse o risco de excluir esse tipo de custos. Nessa conformidade, optou-se por considerar 3 opções, uma primeira relativa aos 40 por cento de clientes com custos mais elevados, uma outra relativa aos clientes que se situam no último terço de clientes com custos mais elevados e uma última relativa aos clientes que se situam nos 25 por cento de clientes com custos mais elevados.
Face ao exposto, não se considera que o SPD tenha sido omisso ou parco na fundamentação apresentada, pelo que não se considera razoável nem necessário proceder a uma consulta pública, como proposto pela VODAFONE.
No que se refere ao comentário da PTC sobre o “timing” do presente SPD, esclarece-se que a oportunidade dessa concretização no momento atual decorre de estar em curso a auditoria aos CLSU de 2007-2009, conforme de resto é do conhecimento da PTC, sendo que nesse âmbito é necessário decidir quanto ao critério objetivo que deve ser usado para se aferir do conceito de “custos de acesso anormalmente elevados”. Ao contrário do afirmado pela PTC o presente SPD contribui para a estabilidade regulatória na matéria em causa, uma vez que estabelece um critério claro e objetivo de avaliação.
Por último, regista-se que a VODAFONE vem chamar a atenção para o facto de que a presente deliberação, ao densificar o conceito de “custos de acesso anormalmente elevados”, constitui um ato consequente da deliberação que aprova a metodologia de cálculo dos CLSU. Nesse sentido, refere ser recomendável que a presente deliberação seja efetuada de uma forma compatível com uma eventual execução da decisão anulatória do ato de que depende.
Tal como refere a VODAFONE, a presente deliberação é efetivamente um ato consequente de uma anterior deliberação do ICP-ANACOM. Contudo, a densificação que agora se promove tem como pressuposto a deliberação que em 09.06.2011 aprova a metodologia de cálculo dos CLSU e não a decisão de 18.08.2011, ratificada em 29.08.2011, que decide de uma reclamação apresentada pela PTC e que foi objeto de recurso por parte da VODAFONE. A presente deliberação não é por isso um ato consequente da deliberação que a VODAFONE impugnou.
