Na presente análise o ICP-ANACOM considera relevante avaliar os termos do pedido inicial da EDA junto da Ar Telecom. Neste âmbito tem-se presente que, posteriormente à apresentação deste pedido e à aprovação do projeto de decisão do ICP-ANACOM de 28 de julho de 2011, entrou em vigor a Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, que alterou a LCE, procedendo à transposição da Diretiva 2009/136/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que alterou a Diretiva Serviço Universal.
O contacto estabelecido pela EDA com a Ar Telecom, no qual a empresa expressamente invocou as regras comunitárias constantes do artigo 25.º da Diretiva Serviço Universal, tinha como objetivo a celebração de um contrato para a utilização da sua base de dados de assinantes incluindo, pelo menos, os seguintes dados: nome próprio e apelido ou denominação social, morada e número de telefone, código postal, localidade, etc.
Estes dados seriam utilizados para a oferta de serviços de informações de listas e, possivelmente, de listas universais online.
Para o efeito, a EDA solicitou que a Ar Telecom, durante o mês de fevereiro de 2010, lhe enviasse uma proposta semelhante àquela com base na qual já transmite a sua base de dados a outros editores de listas em Portugal e em condições justas, objetivas, orientadas para os custos e não discriminatórias 1.
Importa reter este aspecto: a EDA enquadrou o seu pedido no regime da Diretiva Serviço Universal, estabelecendo um primeiro contacto no qual solicita que a Ar Telecom lhe apresente uma proposta para disponibilização dos dados dos seus assinantes, repita-se, em condições justas, objetivas, orientadas para os custos e não discriminatórias.
Este pedido assenta, assim, legitimamente no disposto no n.º 4 do artigo 50.º da LCE que procede de forma adequada à transposição do n.º 2 do artigo 25.º da Diretiva Serviço Universal, tendo a EDA plena liberdade para estabelecer contactos com uma, várias ou mesmo todas as empresas que atribuem números de telefone a assinantes.
Recorde-se que a oferta de listas e serviços de informações de listas se encontra aberta à concorrência 2, pelo que o regime da Diretiva Serviço Universal veio, por um lado, dar aos assinantes o direito de os seus dados pessoais serem incluídos numa lista impressa ou eletrónica e, por outro, garantir que todos os prestadores de serviços que atribuem números de telefone aos seus assinantes sejam obrigados a disponibilizar as informações pertinentes em condições justas, baseadas nos custos e não discriminatórias, conforme explicita o considerando (35) da referida Diretiva.
A atual versão da LCE, transpondo a Diretiva Serviço Universal alterada, reforça os direitos dos assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público nesta matéria, consagrando expressamente:
- O direito dos utilizadores finais de aceder aos serviços de informações de listas, nos termos do n.º 2 do artigo 50.º [alínea d) do n.º 2 do artigo 39.º];
- O direito dos assinantes de figurar nas listas e serviços de informações de listas, como previsto no n.º 1 do artigo 50.º [alínea h) do n.º 3 do artigo 39.º];
- O direito dos assinantes a que os seus dados pessoais sejam disponibilizados aos prestadores de serviços de informações de listas e de listas acessíveis ao público, devendo esta disponibilização ocorrer nos termos do n.º 4 do artigo 50.º (n.º 1 do artigo 54.º).
Dispõe o citado n.º 4 do artigo 50.º da LCE que "as empresas que atribuem números de telefone a assinantes devem satisfazer todos os pedidos razoáveis de fornecimento de informações pertinentes sobre os respetivos assinantes, solicitadas para efeitos de oferta de serviços de informações de listas e de listas acessíveis ao público, mediante um formato acordado e em condições justas, objetivas, orientadas para os custos e não discriminatórias".
Nesta matéria importa fazer uma breve análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e de uma decisão do Regulador belga invocados, aliás, pela EDA para reforçar os argumentos que suportam o seu pedido.
Jurisprudência comunitária
No processo C-109/03, que opôs a KPN à OPTA, o Tribunal de Justiça foi chamado, a título prejudicial, a interpretar o n.º 3 do artigo 6.º da Diretiva 98/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial (Diretiva ORA) 3. Essa interpretação consta do seu Acórdão de 25 de novembro de 2004, no qual o Tribunal de Justiça concluiu que o n.º 3 do artigo 6.º da Diretiva ORA deve ser interpretado no sentido de que:
1) A "informação pertinente" que os organismos que atribuem números de telefone (o prestador de serviço universal, neste processo) devem transmitir a terceiros abrange unicamente os dados relativos aos assinantes que não exprimiram qualquer objeção ao facto de figurarem numa lista publicada e que são suficientes para permitir aos utilizadores de uma lista identificar os assinantes que procuram. Esses dados incluem, em princípio, o nome e morada, incluindo o código postal, dos assinantes e o(s) número(s) de telefone que lhes foram atribuídos pelo organismo em causa. Porém, os Estados-Membros podem prever que sejam postos à disposição dos utilizadores outros dados desde que, à luz das condições nacionais específicas, pareçam necessários para a identificação dos assinantes;
2) Quanto a dados como o nome, a morada e o número de telefone, o prestador de serviço universal só pode faturar os custos relativos à colocação efetiva desses dados ao dispor de terceiros. Já quanto aos dados adicionais que não é obrigado a disponibilizar a terceiros, tem o direito de faturar, para além dos custos relativos a essa disponibilização, os custos suplementares que ele próprio teve de suportar para obter esses dados, desde que seja assegurado um tratamento não discriminatório desses terceiros.
Decisão do BIPT
Por seu turno, o Regulador belga - BIPT - através de decisão de 18 de fevereiro de 2009, determinou e definiu as condições a que deve obedecer a disponibilização do conjunto mínimo de dados pelos prestadores de serviços telefónicos a editores de listas e prestadores de serviços de informações de listas. Esta decisão foi aprovada ao abrigo da legislação belga que transpõe a Diretiva Serviço Universal, tendo em conta o n.º 2 do artigo 25.º desta Diretiva e a jurisprudência do Tribunal de Justiça constante do supra citado Acórdão de 25 de novembro de 2004.
De acordo com esta decisão do BIPT, o conjunto mínimo de dados de identificação que deve constar de todas as listas e de todos os serviços de informações de listas corresponde aos dados necessários para identificar um assinante, abrangendo:
- O primeiro e último nome(s) do assinante, tal como comunicados por este;
- A morada completa do assinante, tal como comunicada por este;
- O número de telefone atribuído ao assinante pelo operador.
Caso o assinante tenha demonstrado, junto do seu prestador de serviço telefónico, a sua vontade de ver inseridos numa lista telefónica ou num serviço de informações de listas os dados seguintes, recolhidos aquando da celebração ou alteração do contrato, estes devem ser considerados como integrando também o conjunto mínimo de dados de identificação:
- Profissão do assinante, tal como comunicada por este;
- Nome próprio completo do assinante, tal como comunicado por este;
- Identidade das pessoas que vivem com o assinante e que querem aparecer sob o seu próprio nome.
O BIPT clarifica ainda que esta definição em nada proíbe que sejam incluídos outros dados suplementares, desde que o assinante tenha dado o seu consentimento.
Quanto às condições de transmissão do conjunto mínimo de dados, o BIPT relembra que nem a Diretiva Serviço Universal, nem o Tribunal de Justiça distinguem, por um lado, o prestador da lista universal e do serviço universal de informações de listas e, por outro lado, editores de listas ou prestadores de serviços de informações de listas que não prestem o serviço universal.
Assim sendo, determinou o BIPT que o conjunto mínimo de dados de identificação deve ser disponibilizado gratuitamente a todos os editores de listas e prestadores de serviços de informações de listas, pelos prestadores de serviços telefónicos que atribuem números a assinantes. Estes apenas podem cobrar os custos concretamente incorridos com a transmissão e disponibilização dos dados.
Caso sejam transmitidos dados adicionais, os prestadores de serviços telefónicos podem cobrar por essa transmissão em termos comerciais justos e não discriminatórios.
Decisões do ICP-ANACOM
Também o ICP-ANACOM proferiu já diversas decisões em matéria de listas telefónicas, todas elas respeitantes à lista completa a disponibilizar pelo prestador de serviço universal.
Através de uma dessas deliberações 4, na vigência do Decreto-Lei n.º 458/99, de 5 de novembro, que transpôs a Diretiva ORA, foi decidido instruir a, então, Portugal Telecom, S. A., enquanto prestador de serviço universal, para alterar as propostas formuladas em relação à estrutura da apresentação do registo dos clientes nas listas telefónicas e aos ficheiros de recolha de informação. Foram, então, considerados como dados a incluir em tais ficheiros os seguintes no que respeitava aos acessos fixos: nome do cliente, números telefónicos, tipo de utilização - telefone/fax, morada da instalação, nome para figuração na lista, morada para distribuição da lista, data de alteração de dados e identificação do prestador.
Posteriormente, foi aprovada a decisão final 5 sobre a inclusão dos dados dos utilizadores de serviços telefónicos móveis (clientes da Vodafone e da Sonaecom) nas listas e serviços informativos do serviço universal. Aí consideraram-se como dados a remeter ao ICP-ANACOM os nomes, números telefónicos e os códigos postais dos utilizadores dos serviços telefónicos móveis que tenham declarado pretender figurar nas listas telefónicas do serviço universal. No caso dos utilizadores que pretendessem que a sua morada constasse de tais listas, este dado poderia ser transmitido pelos prestadores mediante autorização prévia da CNPD.
Conjunto mínimo de dados dos assinantes
Face a todo o enquadramento jurídico exposto, o ICP-ANACOM considera que a Ar Telecom deve negociar com a EDA condições contratuais concretas que permitam a esta empresa obter, em condições justas, objetivas, orientadas para os custos e não discriminatórias o seguinte conjunto mínimo de dados de identificação, tal como fornecidos pelos próprios assinantes:
- Nome completo do assinante;
- Morada completa do assinante, correspondente à morada de instalação no caso do serviço telefónico em local fixo;
- Número(s) de telefone atribuído(s) pela Ar Telecom ou por outro prestador que a Ar Telecom tenha recebido em portabilidade, e respetivo tipo de utilização - telefone/fax.
Orientação para os custos
Por orientação para os custos para este efeito entende-se que a Ar Telecom apenas pode cobrar à EDA os custos em que incorre com a efetiva transmissão e disponibilização dos dados a esta empresa.
Tal não prejudica, naturalmente, que seja negociada em condições justas, objetivas e não discriminatórias a transmissão de dados suplementares dos assinantes, o que, no entanto, por não consistir em "informações pertinentes" para efeitos do n.º 4 do artigo 50.º da LCE, fica sujeito à liberdade comercial das partes no que ao preço se refere.
Proteção de dados pessoais e da privacidade
Esta matéria está ainda sujeita às normas aplicáveis à proteção de dados pessoais e da privacidade (cf. n.º 5 do artigo 50.º da LCE), devendo neste domínio ter-se em conta o disposto no artigo 13.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto 6, e na alínea l) do n.º 1 do artigo 48.º da LCE.
De acordo com o citado artigo 13.º da Lei n.º 41/2004, os assinantes devem ser informados, gratuitamente e antes da inclusão dos seus dados em listas, impressas ou eletrónicas, acessíveis ao público ou que possam ser obtidas através de serviços de informação de listas, sobre os fins a que as listas se destinam e quaisquer outras possibilidades de utilização baseadas em funções de procura incorporadas em versões eletrónicas das listas.
Mais dispõe que os assinantes têm o direito de decidir sobre a inclusão dos seus dados pessoais numa lista pública e, caso o consintam, decidir quais os dados a incluir, na medida em que os mesmos sejam pertinentes para os fins a que as listas se destinam, tal como estipulado pelo prestador. Deve ainda ser obtido o consentimento adicional expresso dos assinantes para qualquer utilização de uma lista pública que não consista na busca de coordenadas das pessoas com base no nome e, se necessário, num mínimo de outros elementos de identificação.
O referido artigo 48.º da LCE estabelece como um dos elementos a constar obrigatoriamente dos contratos para a oferta de redes de comunicações públicas ou de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público a manifestação expressa da vontade dos assinantes sobre a inclusão ou não dos respetivos elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros.
Tendo em vista a explicitação e concretização do conteúdo de cada uma das alíneas do n.º 1 do artigo 48.º da LCE, por deliberação do ICP-ANACOM de 11 de dezembro de 2008 7, foram aprovadas as alterações às Linhas de Orientação sobre o conteúdo mínimo a incluir nos contratos para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, cuja primeira versão tinha sido aprovada por deliberação de 1 de setembro de 2005 8.
Aí se estabelece que o contrato de adesão deve conter espaços próprios para o assinante:
- Manifestar expressamente a sua vontade sobre a inclusão dos seus elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros, conferindo-lhe a alternativa de não a autorizar, nos termos da alínea l) do n.º 1 do artigo 48.º da LCE e do n.º 2 do artigo 13.º da Lei n.º 41/2004;
- Indicar os dados a incluir numa lista pública, nos termos da mesma disposição;
- Manifestar expressamente o seu consentimento para qualquer utilização de uma lista pública que não consista na busca de coordenadas das pessoas com base no nome e, se necessário, num mínimo de outros elementos de identificação, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 13.º da Lei n.º 41/2004.
Ora, do enquadramento regulamentar exposto decorre claramente que Ar Telecom tem, desde 2004, a obrigação de solicitar a indicação expressa da vontade dos assinantes quanto à inclusão ou não em listas e divulgação em serviços informativos dos dados estritamente necessários à sua identificação, a qual abrange qualquer tipo de listas e serviços informativos - com exceção das listas cuja utilização não consista na busca de coordenadas das pessoas com base no nome para as quais é necessário obter uma manifestação adicional de vontade -, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros, nos termos da legislação relativa à proteção de dados pessoais.
Mesmo anteriormente à entrada em vigor da LCE essa obrigação já decorria da lei e impendia quer sobre os prestadores dos serviços telefónicos móveis, quer sobre os prestadores do serviço fixo de telefone [cf. alínea g) do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento de Exploração aprovado pelo Decreto-Lei n.º 290-B/99, de 30 de julho, e alínea b) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 474/99, de 8 de novembro].
Acresce que, por deliberação de 18 de dezembro de 2003 9, o ICP-ANACOM, aplicando estas normas legais, determinou aos prestadores dos serviços telefónicos móveis que, no prazo de 30 dias, solicitassem aos seus clientes que, de forma expressa, manifestassem a sua vontade sobre a inclusão dos seus dados nas listas e serviços informativos e, em particular, no âmbito do Serviço Universal de Telecomunicações, esclarecendo-os que a ausência de manifestação expressa de vontade do assinante valeria como uma manifestação de vontade no sentido de não querer figurar em lista. Também aos prestadores do serviço fixo de telefone foi determinado que assegurassem o cumprimento dos mesmos procedimentos, nos mesmos prazos, imediatamente após a entrada em vigor da Lei que transpusesse a Diretiva 2002/58/CE, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e a proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas - e que veio a ser a Lei n.º 41/2004.
A este propósito, vale ainda a pena referir uma jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça da União Europeia que, no processo C-543/09 que opôs a Deutsche Telekom à República Federal da Alemanha, foi chamado, a título prejudicial, a responder a duas questões sobre inclusão de dados de assinantes em listas telefónicas prestadas em regime de concorrência, ou seja, fora das obrigações de serviço universal.
Foi o Tribunal questionado sobre se o n.º 2 do artigo 25.º da Diretiva Serviço Universal permite que os legisladores nacionais obriguem as empresas que atribuem números de telefone a assinantes a colocar à disposição, para efeitos do fornecimento de serviços de informações telefónicas acessíveis ao público e de listas, dados de assinantes a que estas empresas não tenham elas próprias atribuído números de telefone, desde que tais dados estejam na sua posse. Em caso afirmativo, era questionado se o artigo 12.º da Diretiva Privacidade deve ser interpretado no sentido de que a imposição da referida obrigação está condicionada a que o outro prestador de serviço telefónico, que atribuiu os números em causa, ou os respetivos assinantes consintam na transmissão dos dados ou, em todo o caso, não se oponham à mesma.
Através do acórdão de 5 de maio de 2011, o Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente à primeira questão, importando considerar para o presente caso a resposta à segunda questão colocada, com a qual se procurava saber se o artigo 12.º da Diretiva Privacidade subordina a transmissão de dados pessoais a um terceiro - prestador de serviços de informações telefónicas sobre listas e de listas acessíveis ao público - a um novo consentimento do assinante que já tenha autorizado a publicação dos seus dados na lista elaborada pelo prestador de serviço universal.
Conclui o Tribunal que o artigo 12.° da Diretiva Privacidade deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional que obriga uma empresa que publica listas públicas a transmitir os dados de caráter pessoal que detém relativamente a assinantes de outros prestadores de serviços telefónicos a uma empresa terceira cuja atividade consiste em publicar uma lista pública, impressa ou eletrónica, ou em facultar a consulta de tais listas através de serviços de informações, sem que tal transmissão esteja subordinada a novo consentimento dos assinantes. Tal conclusão pressupõe que, por um lado, os assinantes tenham sido informados, antes da primeira inclusão dos seus dados na lista pública, da finalidade desta e do facto de que esses dados poderiam ser comunicados a outro fornecedor de serviços telefónicos e que, por outro, se garanta que os referidos dados não serão, após a respetiva transmissão, utilizados para fins diferentes daqueles para os quais foram recolhidos com vista à sua primeira publicação.
Aplicando esta jurisprudência ao caso concreto e tendo por base o disposto no artigo 13.º da Lei n.º 41/2004, o ICP-ANACOM considera que a Ar Telecom estava obrigada a obter, no momento da celebração de cada contrato, a necessária indicação da vontade dos assinantes quanto à inclusão dos seus dados numa lista telefónica pública e em serviços informativos sobre listas como os prestados pela EDA. Apenas caso a EDA pretenda fazer uma utilização dos dados que não consista na busca de assinantes com base no nome, terá a Ar Telecom de obter um consentimento adicional dos assinantes. Neste caso, os custos suportados pela Ar Telecom poderão ser repercutidos no preço a negociar com a EDA. Em sentido inverso, se a Ar Telecom já obteve este consentimento adicional dos assinantes, não existirão custos a suportar por esta empresa para o efeito que possam ser repercutidos no preço a negociar com a EDA.
Em conclusão:
Não obstante a EDA ter aguardado dez meses (tomando por referência a data do pedido da EDA ao ICP-ANACOM) sem obter qualquer resposta ao pedido remetido à Ar Telecom, bem como o facto de esta empresa considerar que, numa perspetiva comercial, não lhe faz sentido o tipo de acordo proposto (cf. ponto I - 2.4 supra), o ICP-ANACOM na presente análise não pode, nem deve, ignorar que a Ar Telecom declara estar disposta a cumprir todas as obrigações que lhe sejam aplicáveis.
Neste contexto e estando já esclarecida a legitimidade do pedido da EDA face ao enquadramento regulamentar em vigor, o ICP-ANACOM entende que nesta fase deve ser privilegiada a negociação entre as partes, em detrimento de uma fixação unilateral por parte do Regulador do formato e condições de transmissão dos dados em questão.
Esta abordagem está em consonância com as regras acima referidas, em particular com o disposto no n.º 4 do artigo 50.º da LCE, das quais resulta que predomina neste domínio a celebração de acordos de natureza marcadamente comercial através dos quais possa ser satisfeita a vontade dos assinantes terem os seus dados publicados em listas para além da elaborada pelo prestador de serviço universal.
Assim e uma vez que a carta que lhe foi dirigida pela EDA constituiu apenas um primeiro contacto que não teve seguimento, deve a Ar Telecom promover o estabelecimento de negociações entre as partes.
Para o efeito, deve a Ar Telecom apresentar à EDA uma proposta em que indique as condições em que fornece as informações pertinentes sobre os seus assinantes para efeitos de oferta de serviços de informações de listas e de listas acessíveis ao público. Devendo esta proposta estar em conformidade com o enquadramento regulamentar aplicável, o ICP-ANACOM entende dever, desde já, fixar alguns termos e condições a que a mesma deve obedecer, os quais decorrem da legislação aplicável, da jurisprudência comunitária e de decisões regulatórias, como acima exposto.
Esta solução não obsta, naturalmente, a que o Regulador acompanhe o desenvolvimento das negociações entre as partes.
1 Em alternativa, avançou a hipótese de remeter o seu contrato-tipo.
2 Cf. artigo 5.º da Diretiva 2002/77/CE, da Comissão de 16 de setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e de serviços de comunicações eletrónicas.
3 Esta Diretiva foi revogada pelo quadro regulamentar comunitário de 2002, passando a matéria das listas telefónicas e serviços de informações de listas a ser tratada pela Diretiva Serviço Universal, entretanto alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009.
4 Deliberação do ICP-ANACOM de 11 de janeiro de 2001, disponível em Oferta de Listas e Serviços Informativos (II)https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=401455.
5 Deliberação do ICP-ANACOM de 14 de janeiro de 2009, disponível em Inclusão de dados dos utilizadores STM nas listas telefónicas e serviços informativos do SUhttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=810278.
6 Transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas.
7 Conteúdo mínimo dos contratos de adesão - alteração das linhas de orientaçãohttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=783938.
8 Linhas de orientação sobre o conteúdo mínimo a incluir nos contratos para a prestação dos serviços de comunicações electrónicashttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=406207.
9 Inclusão de dados pessoais dos assinantes nas listas telefónicas e serviço informativo no âmbito do serviço universal de telecomunicaçõeshttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=403718.
