Da concorrência

Pela sua importância no contexto do teor das respostas recebidas, bem como pela sua relevância no contexto do próprio mercado móvel, o ICP-ANACOM decidiu autonomizar nesta secção as questões relativas às medidas contidas no projecto de Regulamento que visam promover a concorrência. Em particular, serão abordadas e analisadas nesta secção as questões relativas (i) à obrigação de acesso à rede (artigo 34.º do projecto de Regulamento), (ii) o desconto concedido nos lotes da categoria C aos operadores sem direitos de utilização de frequências na faixa dos 900 MHz (n.º 3 do artigo 25.º do projecto de regulamento) e (iii) à definição de spectrum caps (artigo 7.º).

GRUPO PT

O GRUPO PT considera que a alteração introduzida no novo Regulamento, através da imposição de novas obrigações de acesso às redes, é inaceitável, não está minimamente fundamentada na nota justificativa, é causadora de desequilíbrios concorrenciais, reduz substancialmente o valor do espectro, sendo ainda fortemente criticável do ponto de vista da sua legalidade, dos objectivos de regulação e da política de comunicações fixada pelo Governo.

Quanto à questão da legalidade, o GRUPO PT considera que dada a abrangência do conceito de acesso constante da LCE (envolvendo meios fixos ou não fixos e o acesso a infra-estruturas físicas), a obrigação de conceder o acesso a terceiros à sua rede, nos termos previstos na LCE, condiciona o âmbito dos diversos direitos que incidem sobre uma rede de comunicações electrónicas, nomeadamente o direito subjectivo de propriedade, o qual é constitucionalmente protegido. Por outro lado, o direito de propriedade beneficia de um regime de reserva de competência legislativa, ou seja, os condicionamentos que lhe podem ser impostos só podem resultar de Lei da Assembleia da República ou de Decreto-Lei autorizado e não de um regulamento.

O GRUPO PT considera que o futuro regulamento seria sempre ilegal uma vez que a obrigação de imposição de acesso à rede é, pela sua natureza, uma obrigação de cariz regulamentar ex-ante. Estas obrigações têm um procedimento de aplicação que está previsto na LCE, pelo que só podem ser impostas ao abrigo de um procedimento de análise de mercado relevante. Refere o GRUPO PT que se pretende impor uma obrigação regulamentar, que considera especialmente intrusiva, sem a necessária análise de mercado prévia (artigo 58.º da LCE). Acrescenta ainda que não alcança de que forma o ICP-ANACOM pretende impor uma obrigação de acesso à rede, claramente de índole regulamentar e apenas permitida no contexto do artigo 72.º da LCE, sem primeiro observar os procedimentos de análise de mercado e a imposição de obrigações definidos nos artigos 55.º e seguintes da LCE. O GRUPO PT refere também que o mercado do acesso à rede (antigo mercado 15) não chegou a ser analisado pelo regulador, tendo entretanto sido retirado da lista de mercados relevantes susceptíveis de imposição de obrigações regulatórias.

O GRUPO PT refere que o ICP-ANACOM não considerou os princípios da adequação, transparência, não discriminação, proporcionalidade e justificação, definidos no artigo 55º da LCE, e que resultam também do CPA (Código de Procedimentos Administrativos), porque a forma como está redigido o n.º 1 do artigo 34.º do projecto de Regulamento conduz a uma discriminação indevida entre titulares de direitos de utilização de frequências. Isto porque, por um lado, apenas os detentores de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 800 MHz e 900 MHz ficam onerados por obrigações de acesso, e por outro, onera de forma retroactiva a actividade dos actuais operadores móveis, nomeadamente na faixa dos 900 MHz, quando se não existisse o processo de leilão, o regulador jamais conseguiria alcançar um tal resultado sem executar o procedimento normal de análise de mercado e de imposição de obrigações regulamentares. Considera assim ferido o princípio da confiança legítima.

Por último, o GRUPO PT refere que a imposição deste tipo de obrigações viola também ainda o disposto no n.º 1 do artigo 32.º da LCE, que determina que os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às condições nele referidas, bem como às constantes do n.º 1 do artigo 27.º. Segundo o GRUPO PT, em nenhuma das suas alíneas se prevê a obrigação de conceder acesso à rede do titular dos direitos de utilização de frequências, sendo que as únicas obrigações de acesso que podem ser impostas no âmbito do artigo 27.º, isto é, fora do contexto das análises de mercado, e geralmente de forma simétrica, são obrigações gerais de acesso, como a obrigação de partilha de locais e recursos estabelecidas no n.º 2 do artigo 25.º da LCE ou as obrigações de acesso a condutas e outras infra-estruturas.

O GRUPO PT propugna a eliminação da obrigação de acesso à rede (artigo 34.º) da versão final do Projecto de Regulamento, sob pena de este ficar inquinado de ilegalidade.

O GRUPO PT refere ainda que, para obter os resultados desejados com esta obrigação, o ICP-ANACOM poderia ter optado por um concurso onde valorizasse as propostas que concedessem o acesso à rede.

Quanto aos objectivos da política de regulação, o GRUPO PT refere que não é pacífica que a imposição de uma obrigação de acesso à rede seja a melhor solução. Salienta tratar-se de uma solução que não permite atingir o necessário equilíbrio entre a promoção da concorrência e a manutenção de incentivos ao investimento, objectivos de valor idêntico consagrados no artigo 5.º da LCE, afastando-se do objectivo de promover a concorrência pelas infra-estruturas.

O GRUPO PT considera existir um vazio de ponderação dos objectivos de regulação por parte do ICP-ANACOM, por ter sido feita apenas única referência sobre as obrigações de acesso a propósito da redução dos preços de reserva dos lotes disponíveis. Assim, entende que uma obrigação tão intrusiva quanto a imposição de acesso dificilmente se justifica apenas como uma contrapartida pela redução dos preços de reserva.

A respeito da política de comunicações fixada pelo Governo, refere que o memorando de entendimento celebrado entre o Governo português e a Troika, não contém nenhuma exigência quanto à necessidade de promover a entrada de novos operadores no mercado português. Considera que, ainda que a versão preliminar (3 de Maio) pudesse suscitar dúvidas, a versão oficial (17 de Maio) dissipou-as referindo que o Governo “irá facilitar a entrada no mercado leiloando «novas» radiofrequências”. O GRUPO PT refere ainda que o Programa do XIX Governo Constitucional também nada refere sobre estas matérias. Em conclusão, refere que se trata de uma imposição regulatória questionável e que introduz um factor de elevada incerteza.

Sem prejuízo de considerar que as obrigações em causa devem ser eliminadas na versão final do regulamento, o GRUPO PT apresenta ainda alguns comentários mais específicos sobre o conteúdo e a forma como estão redigidas as obrigações de acesso, que se incluem no capítulo relativo ao artigo 34.º.

Sobre a questão do desconto de 20% para novos operadores que ganhem lotes na faixa dos 900 MHz, o GRUPO PT considera que, para além de suscitar relevantes questões jus-concorrenciais, não se encontra minimamente fundamentado, constituindo no seu entender uma vantagem competitiva injustificada para os seus beneficiários, passível de criar uma discriminarão indevida entre operadores móveis. Esta empresa questiona se a atribuição deste desconto é compatível com o direito da União Europeia, em especial com as disposições que tutelam a livre circulação de capitais (artigo 63.º, n.º 1 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)) e os auxílios do Estado (artigo 107.º do TFUE), as quais proíbem, respectivamente, todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e os auxílios provenientes de recursos estatais que falseiem ou ameacem falsear a concorrência favorecendo certas empresas.

Neste contexto, o GRUPO PT sustenta que o artigo 25.º, n.º 3 do projecto de Regulamento deve ser considerado como uma medida de origem estatal, uma vez que se trata de uma norma que se pretende incluir nas regras de um “concurso” (sic) aberto por uma autoridade administrativa (o ICP-ANACOM) e cujos contornos são definidos por essa mesma autoridade administrativa. Mais alega que referido artigo tem incidência nos movimentos de capitais, já que influencia ou pode influenciar as decisões de investimento por parte dos diversos concorrentes, condicionando, ou podendo condicionar, as decisões de participação no capital desses mesmos concorrentes, “nomeadamente, (…) os investimentos ditos “de carteira” (releva, nesta parte, os acórdãos C-171/08, Comissão/Portugal, e C-282 e 283/04, Comissão/Países Baixos do Tribunal de Justiça). Adicionalmente, esta empresa refere, no que respeita ao carácter restritivo da medida propugnada pelo ICP-ANACOM, que de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma restrição da liberdade de circulação de capitais pode em casos semelhantes decorrer, de forma imediata, da circunstância de a incerteza quanto ao acesso aos direitos de utilização de determinadas frequências ou quanto ao custo desse acesso redundar numa expectativa de quebra do valor das acções dos operadores desfavorecidos, e consequentemente, da redução da atractividade de um investimento nesses mesmos títulos por parte de quaisquer interessados (cf. os acórdãos C-171/08, Comissão/Portugal, e C-282 e 283/04, Comissão/Países Baixos do Tribunal de Justiça).

Socorrendo-se da referida jurisprudência, o GRUPO PT sustenta que a livre circulação de capitais pode ser posta em causa sempre que as decisões de investimento na aquisição de títulos no mercado de capitais sejam prejudicadas ou desincentivadas por medidas estatais, seja qual for a sua natureza, sendo irrelevante que a medida seja aplicada indistintamente a residentes e a não residentes. O que importa, realça o GRUPO PT, é a circunstância de uma disposição ser susceptível de dissuadir os investidores de outros Estados-membros de efectuarem investimentos “de carteira” (cfr. os acórdãos C-171/08, Portugal/Comissão, C-543/08, Comissão/Portugal, C-08/01, Comissão/Reino Unido, e C-463/00, Comissão/Espanha do Tribunal de Justiça).

Dever-se-ia, pois, no seu entender, concluir que o artigo 25.º, n.º 3, do projecto de Regulamento, na sua actual formulação, comporta uma restrição aos movimentos de capitais. Dando esta conclusão por assente, o GRUPO PT desenvolve o exercício efectuado questionando se tal restrição é suficientemente relevante e, em caso afirmativo, poderia ser justificada por razões imperativas de interesse geral.

Assim, este Grupo económico questiona se a medida pode afectar realmente as escolhas feitas pelos investidores (à semelhança do exercício que refere ter vindo a ser conduzido pelo Tribunal de Justiça em casos de restrições às liberdades de circulação de mercadorias, pessoas e serviços), ou seja, se existe um risco efectivo desta disposição causar hesitações nos eventuais interessados em investir em empresas já detentoras de frequências. Refere, a este propósito, os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos nos processo C-69/88 (Krantz), C-211/08 (Comissão/Espanha) e C-291/09.

Quanto a este tema, esta empresa constata que a jurisprudência que reconhece, em certos casos, o carácter insuficientemente restritivo das medidas estatais que têm efeitos aleatórios e indirectos na mobilidade dos factores de produção, não cobre o caso em análise. Considera, adicionalmente, que o risco de um investidor optar por um outro tipo de investimento em virtude de uma empresa de telecomunicações estar em desvantagem na atribuição de direitos de utilização de frequências é certo e directo, embora o impacto da medida possa ser difícil de quantificar.

Admitindo estarmos na presença de uma restrição aos movimentos de capitais, restaria saber se a mesma seria justificável com base em exigências imperativas de interesse geral. O GRUPO PT conclui não vislumbrar no n.º 3 do artigo 25.º do projecto de Regulamento outra justificação que não a de se desejar favorecer a entrada no mercado de operadores que não têm direitos de atribuição de frequências, tratando-se de razões de natureza económica que, só por essa circunstância, esta empresa refere nunca terem sido aceites pelo Tribunal de Justiça como exigências imperativas de interesse geral.

Em conclusão, o GRUPO PT entende que o referido n.º 3 do artigo 25.º infringe o artigo 63.º do TFUE. A isto acresce, no seu entender, que o desconto de 20% é uma vantagem concedida apenas a determinadas empresas à custa de uma quebra na receita do Estado, sendo que, por isso, se teria de concluir que para além de violar o artigo 63.º do TFUE, o n.º 3 do artigo 25.º é também contrário ao artigo 107.º do TFUE.

Finalmente, o GRUPO PT considera que num leilão racional e eficiente o valor final do espectro deve refletir o seu valor justo de mercado, o que não aconteceria com a aplicação do desconto de 20%, sendo esta também uma razão por que defende que se deve eliminar o desconto da versão final do Regulamento.

Sobre os spectrum caps, o GRUPO PT remete para os comentários já tecidos na sua pronúncia sobre o primeiro projecto de Regulamento, onde defende a não imposição de spectrum caps, já que considera que esse tipo de regras poderá constituir uma medida geradora de ineficiências.

Salienta a proposta de lei de transposição do novo quadro regulamentar onde se preveem mecanismos específicos que permitem ao ICP-ANACOM reagir eficazmente em situações de açambarcamento e como tal considera que a imposição de limites deveria merecer maior reflexão por parte do regulador.

O GRUPO PT apresenta ainda comentários específicos aos spectrum caps que são incluídos e analisados no artigo 8.º.

GRUPO ZON

Considera que resulta claro, do Programa de Ajustamento Financeiro (MoU) assinado entre o Governo Português, a União Europeia (UE), o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Central Europeu (BCE), que o leilão deve potenciar a entrada de novos operadores no mercado, promovendo uma concorrência mais efectiva no sector e desenvolvendo o mercado do acesso à Internet em banda larga móvel.

Refere que, sendo o sentido das alterações correcto (face ao primeiro regulamento), a intensidade, os mecanismos de garantia de implementação e de eficácia lhe parecem insuficientes, sendo portanto vital que sejam definidas condições detalhadas, prazos e penalizações.

Mais refere acreditar ser a entidade em melhores condições para entrar neste mercado, não só atendendo à sua sólida base accionista, mas, sobretudo, por deter uma longa experiência enquanto operador de redes e detentor de uma importante base de clientes na rede fixa, “alimentada” com uma oferta de serviços inovadora e em constante desenvolvimento, com particular destaque para a área do audiovisual e multimédia. Contudo, e relevando a grande vantagem que os actuais operadores móveis já detêm no terreno, o GRUPO ZON considera que, sem as necessárias condições de nivelamento nenhum novo entrante poderá aceder ao mercado, com seriedade, criar inovação e sobreviver.

Em particular, o GRUPO ZON refere que as obrigações de acesso constantes do regulamento constituem condição necessária para garantir a entrada de novos operadores no mercado móvel, devendo ser garantido o máximo de certeza e clareza quanto a estas obrigações, para que possam efectivamente viabilizar a oferta dos novos operadores, em tempo útil e em condições equivalentes às dos actuais operadores móveis.

A oferta de soluções competitivas pelos novos operadores, com base em rede própria, será um processo difícil, dispendioso e sobretudo demorado. Assim, considera que têm de ser garantidas todas as condições para que os operadores, actuais e novos, possam estar no mercado, desde o primeiro dia, com capacidade equivalente para oferecer produtos e serviços competitivos, com igual qualidade técnica e cobertura geográfica. Desta forma, será possível aos novos operadores, ao mesmo tempo que vão desenvolvendo a sua rede própria, oferecer serviços competitivos em todo o território nacional, permitindo-lhes angariar clientes e ir viabilizando a sua operação, assegurando a inovação e competitividade.

Neste contexto apresenta um conjunto de propostas que se explicitam no artigo 34.º.

O GRUPO ZON considera que o desconto de 20% para novos operadores, limitado à faixa dos 900 MHz e com limite no preço de reserva, é claramente insuficiente para colmatar a grande diferença entre os actuais MNOs e um potencial novo operador, nomeadamente ao nível do valor do espectro, capacidade de amortização e custos de desenvolvimento de rede. Adicionalmente, o desconto somente se aplica à faixa dos 900 MHz o que pode, no seu entender, não ter qualquer consequência prática, uma vez que o preço final mínimo está limitado ao preço de reserva.

[IIC] [FIC] O GRUPO ZON refere que este diferencial de esforço financeiro seria compensado se, ao preço do espectro adquirido pelos novos operadores, fosse aplicado um desconto de 50% sem limite mínimo de preço e aplicável a todas as faixas em leilão [IIC] [FIC]. A este propósito, o GRUPO ZON relembra também que o processo de atribuição e renovação de direitos de utilização de frequências (já ocorrido no caso da TMN e da VODAFONE) nas faixas dos 900 MHz e 1800 MHz terá sido feito sem qualquer custo de aquisição ou renovação de direitos, que não fosse a obrigação de cobertura e qualidade de serviço. Igualmente, o processo de refarming, gerador, no seu entender, de significativo valor adicional para os MNOs, foi feito sem qualquer contrapartida para o Estado Português, o que constitui mais um incentivo aos MNOs. Numa fase em que podem entrar novos operadores no mercado e que pelo direito de utilização de frequências haverá que pagar um custo inicial, o GRUPO ZON entende ser justo que esse custo, para novos operadores, seja também atenuado.

Finalmente, esta empresa considera que, em adição ou em combinação ponderada com o desconto de 50% para novos entrantes, o ICP-ANACOM deveria permitir aos novos operadores o pagamento do valor licitado de forma faseada, começando por pagar 25% do valor final correspondente e os restantes 75% seriam pagos na proporção do número de clientes obtido, os quais ficariam totalmente pagos quando o operador atingisse os 2 milhões de clientes ou ao fim de um determinado número de anos a determinar. Deste modo, no seu entender seria possível equilibrar de forma justa e não discriminatória os montantes a pagar pelo espectro por um operador já presente no mercado e cuja base de clientes é de vários milhões de clientes e os montantes a pagar por um novo operador, sem qualquer cliente.

A respeito dos spectrum caps, o GRUPO ZON refere que, apesar de melhorados, continuam ineficazes no objectivo de garantir o espectro adequado à entrada de um novo operador no mercado, seja nas faixas endereçadas, seja na quantidade de espectro reservado em cada uma das faixas.

Tendo presente o espectro que é expectável que os actuais operadores móveis venham a adquirir, bem como a quantidade mínima de espectro a que os novos operadores devem poder aceder, o GRUPO ZON apresenta propostas de reserva de espectro nos 900 MHz e nos 1800 MHz (categoria D) ou nos 2,6 GHz FDD, as quais são explicitadas no artigo 8.º.

[IIC]
[FIC]

OPTIMUS

A OPTIMUS considera que a actual proposta de regulamento tem de ser revista em alguns aspectos tendo em vista, nomeadamente, garantir que o nível de competitividade no mercado é elevado, o que considera ser absolutamente essencial para o sucesso do leilão e para a continuação do desenvolvimento do mercado dos serviços móveis.

Neste contexto, refere que as “medidas de discriminação positiva de novos entrantes” foram introduzidas em resposta a um desafio da Troika, que acredita que ao incentivar o aumento do número de operadores no mercado promoverá a concorrência e fará baixar os preços.

A OPTIMUS considera que o mercado móvel de retalho é altamente competitivo, sendo unânime que a dinâmica concorrencial tem permitido aos utilizadores terem acesso a serviços móveis inovadores, com grande cobertura, qualidade e a preços que comparam favoravelmente a nível internacional.

Assim, não vislumbra qualquer justificação jurídica e regulatória que fundamente a criação de incentivos para, alegadamente, aumentar a concorrência ao arrepio do fixado no artigo 5.º da LCE.

Com efeito, a OPTIMUS entende que o anterior projecto de Regulamento já continha os incentivos suficientes e necessários para permitir a entrada de qualquer interessado sem que se fizesse uma abordagem de discriminação positiva.

[IIC]
[FIC]

A OPTIMUS refere que o nível de concorrência no mercado dos serviços móveis nacional é elevado e tem permitido a transferência de benefícios apreciáveis para os utilizadores atendendo a que Portugal tem elevadas taxas de penetração e o nível de preços médios é dos mais baixos da Europa. Acrescenta, ainda, que o nível de concorrência também é evidenciado pelo dinamismo na inovação, dando como exemplo o facto de a OPTIMUS ter sido pioneira no lançamento da tecnologia HSDPA na Europa. Refere, por fim, que a elevada cobertura e a qualidade dos serviços móveis, testada regularmente pelo ICP-ANACOM, e o grau de satisfação dos clientes, também são indicativos da concorrência que se verifica.

[IIC]
[FIC]

VODAFONE

Reportando-se às obrigações de acesso, a VODAFONE começa por salientar a sua posição claramente favorável à existência de mercados concorrenciais, com possibilidade e segurança jurídica quanto ao quadro em que se procura obter o retorno dos investimentos realizados.

Tratando-se de uma obrigação de negociação, a VODAFONE nada tem a opor, pois está em linha com o seu posicionamento que reside na promoção da abertura das redes em condições comercialmente razoáveis e rentáveis para as partes envolvidas, em defesa da célere prestação de serviços tecnologicamente neutros.

Não obstante, salienta a necessidade de reenquadrar a dimensão da presente regra à luz do quadro legal aplicável, sob pena dos dispositivos do regulamento resultarem ilegais, do ponto de vista formal e material e incorrectos, do ponto de vista do seu mérito.

Neste contexto, salienta o âmbito subjectivo da regra, tanto a nível da sua vinculatividade, como a nível dos seus potenciais beneficiários, e a questão da eventual intervenção do regulador no âmbito das negociações dos acordos de acesso à rede.

Quanto ao âmbito subjectivo da regra, refere que o regulamento é um instrumento que vinculará exclusivamente as entidades que nele participam. Ao não vincular todos os agentes no mercado, de forma uniforme e não discriminatória (podendo até em teoria excluir entidades dos poder de mercado significativo no mercado), poderá resultar numa distorção das condições concorrenciais, o que seria o oposto do pretendido. Por outro lado, refere também não entender a restrição efectuada aos potenciais beneficiários das obrigações de negociação de acordos de acesso, nomeadamente no que se refere aos acordos de itinerância nacional. Essa restrição poderá ter o efeito prático de beneficiar exclusivamente as entidades que menos investiram na qualidade de prestação dos seus serviços (e, concretamente, nas suas redes).

Sem prejuízo do exposto, a VODAFONE não se opõe à presente regra tendo em conta que os aspectos referidos poderão ser mitigados dada a manutenção da liberdade negocial com outras entidades para além das previstas no regulamento.

Quanto à eventual intervenção do regulador no âmbito das negociações dos acordos de acesso à rede, ou mesmo a salvaguarda de competências do ICP-ANACOM expressas no artigo 34.º, a VODAFONE entende que não podem deixar de se enquadrar na totalidade do quadro normativo vigente.

Conforme estabelecido pela LCE, as obrigações de acesso têm de obedecer ao princípio da fundamentação, devendo ser demonstrado que são adequadas, justificadas, não discriminatórias e transparentes, e têm de ser precedidas de uma análise de mercado que demonstrasse, entre outros, que há um problema identificado e que tal obrigação não origina uma discriminação indevida. Só uma análise de mercado garante que são equacionadas todas as redes, todos os prestadores e a totalidade das quotas de mercado, para se concluir pela ausência de concorrência no mercado, o que a VODAFONE não concede, e sobre a existência de PMS, e finalmente, o estabelecimento de obrigações de acesso. Assim, a VODAFONE considera que a intervenção do ICP-ANACOM prevista no regulamento apenas se poderá considerar legal caso seja precedida da necessária fundamentação e/ou análise de mercado.

A VODAFONE considera ainda que no actual enquadramento regulatório dificilmente se poderia concluir pela inexistência de concorrência no mercado móvel (não existindo recomendações da CE nesse sentido), tanto mais comparando com a realidade existente no mercado fixo. Neste contexto refere que a intervenção do ICP-ANACOM ao nível das obrigações de acesso, e num mercado tão competitivo como o mercado móvel nacional, apenas se poderia operacionalizar através de uma alteração significativa dos actuais parâmetros utilizados pelo regulador nas análises de mercado que, por sua vez, determinariam inequivocamente e em primeiro lugar, a necessidade de imposição de obrigações de acesso às redes fixas de nova geração.

A VODAFONE conclui referindo que, sem prejuízo do exposto, as obrigações de acesso não se encontram feridas de ilegalidade caso a sua execução seja conforme ao quadro normativo vigente, e dada a elevada probabilidade de necessidade de nova consulta pública caso as regras venham a ser objecto de nova modificação, não se opõe à formulação actual, ainda que o seu entendimento seja o exposto, considerando que também é o entendimento do ICP-ANACOM.

A VODAFONE regista como positivo o estabelecimento de spectrum caps nas categorias D e E, conforme sugeriu, o que considera uma mensagem clara no sentido da confirmação de que o princípio que subjaz à imposição de limites para as restantes categorias é também aplicável a estas categorias.

A VODAFONE salienta que a faixa dos 900 MHz (comumente designada por e-GSM) não deveria ser considerada no presente leilão, como aliás tem defendido. Neste contexto, e atendendo:

Ao benchmark europeu, no âmbito do qual a maior parte dos operadores de comunicações móveis, no entender da VODAFONE, sempre deteve mais direitos de utilização de frequências na faixa dos 900 MHz do que os operadores nacionais (conforme considera demonstrado no anexo 1 da sua resposta, que contém um benchmark que cita como fonte a Cullen International,) no âmbito do qual a Vodafone Portugal, a TMN e a Optimus surgem em 29º, 30º e 31º lugares, respectivamente, de uma lista de 39 operadores);
A necessidade de alocação de direitos de utilização nessa faixa para que se possa garantir uma cobertura de 3G nacional.

Neste contexto, a VODAFONE refere não se conformar que o argumento da necessidade de maior contestabilidade do mercado possa ser usado sem que seja efectuada idêntica e séria ponderação ao interesse público – já sobejamente confirmado pelas instâncias nacionais e comunitárias –, subjacente à realização do refarming para o desenvolvimento do país e do mercado em especial, nos termos de implementação de uma cobertura nacional de UMTS rápida e não uma cobertura de LTE que considera necessariamente mais lenta.

Não tendo sido esta a opção, a VODAFONE entende que a decisão de disponibilização dos direitos de utilização de frequências nesta faixa foi baseada numa lógica de igualdade de condições de acesso, conforme resultaria do relatório do ICP-ANACOM sobre a limitação de direitos de utilização. De acordo com este operador, não se pode assim entender que essa lógica não seja aplicada de forma inequívoca, dada a excepção introduzida, de atribuir aos novos operadores o desconto de 20% na aquisição destes direitos de utilização de frequências. Considera, assim, a VODAFONE de que o argumento de igualdade de acesso em que o ICP-ANACOM se baseou ao definir a oportunidade de aquisição do e-GSM por todos os interessados resulta fragilizado ao ser concedido um benefício, que considera injustificado, a uma parte dos interessados (que, considera, nem sequer seriam as entidades em melhores condições de aproveitar de forma eficiente os benefícios deste espectro para efeitos de cobertura nacional).

Não obstante discordar da opção tomada, a VODAFONE refere que, tendo equacionado as vantagens e inconvenientes atinentes à modificação do sentido de decisão, deve prevalecer o interesse público associado à realização célere do processo de leilão. Declara-se, portanto disposta a não contestar a decisão ora em questão e tal qual foi proposta.

ZAPP.PT

A ZAPP.PT regista com interesse o compromisso do Governo Português face à União Europeia, ao BCE e ao FMI de tomar medidas importantes para atrair novos operadores para o mercado de acesso da banda larga sem fios, como parte de um objectivo político fundamental para aumentar a concorrência no sector das telecomunicações. Considera que, tal como é amplamente reconhecido, o leilão terá um papel essencial no cumprimento destes objectivos, sendo-o também pelo ICP-ANACOM na sua justificação para a necessidade de uma nova versão do regulamento.

Neste contexto, a ZAPP.PT considera que uma maior concorrência, com a entrada de novos operadores de banda larga móvel, trará benefícios significativos a longo prazo para a economia portuguesa e para a sociedade em geral.

A ZAPP.PT considera que o novo projecto não é compatível com os compromissos assumidos entre a Troika (União Europeia, BCE e FMI) e os objectivos do Governo, dado que as medidas propostas não facilitam a entrada no mercado de novos operadores móveis assentes em infra-estruturas próprias.

Considera que não é possível a um novo operador competir eficazmente no mercado, pelas seguintes razões:

A inexistência de ofertas de referência definidas em caso de haver necessidade de intervenção por parte do regulador, o que considera ser o cenário mais provável;
A não existência de medidas que permitam gerir os riscos associados ao arrastar dostimings de conclusão dos acordos de acesso à rede, facto que cria incertezas significativas no que se refere aos prazos de negociação, conclusão e implementação de qualquer das obrigações previstas de acesso à rede, tornando inviável qualquer plano de negócios que envolva o recurso a estes mecanismos;
A existência de limitações ao acesso (tais como as relativas à obrigação de acesso às redes só vigorar por um período de 10 anos, a definição de MVNO, a exigência de cobertura de 50% da população para ter acesso à negociação de acordos de itinerância nacional, bem como as faixas, serviços e tecnologias que estão sujeitos às obrigações de acesso) afiguram-se pouco claras e não razoáveis;
A existência de uma elevada dependência das estratégias dos operadores incumbentes nas faixas dos 800 MHz e 900 MHz, tanto em termos de serviços oferecidos, como de prazos de implementação desses serviços.

Adicionalmente, a ZAPP.PT apresenta um conjunto de propostas que, na sua óptica, visam promover a concorrência, reflectidas no artigo 2.º e artigo 34.º.

Relativamente ao desconto de 20% sobre os preços finais da categoria C, a ZAPP.PT refere ser este um exemplo do tipo de medidas que diminui as barreiras à entrada, mas que no entanto se mostra no seu entender insuficiente, devido ao valor proposto, ao facto de ser restrito apenas à faixa dos 900 MHz e ao facto de o novo entrante ter de pagar pelo menos o preço de reserva. A ZAPP.PT defende a aplicação de um desconto para novos entrantes de no mínimo 40% e que esse desconto se aplique a todo o espectro incluído no leilão.

Adicionalmente, a ZAPP.PT refere que as taxas de espectro requerem medidas mais agressivas e eficazes para os novos entrantes, especialmente tomando em consideração os primeiros cinco anos de operação, o tempo que a ZAPP.PT considera ser o necessário para que um novo entrante possa alcançar o equilíbrio financeiro operacional.

No geral, a ZAPP.PT considera que o quadro actual para o espectro abaixo de 2,1 GHz deve ser ajustado de forma significativa uma vez que, no seu entender, penaliza fortemente a posse de espectro em excesso de 35 MHz (que esta operador considera ser agora exigido na maioria das atribuições de 4G) e não discrimina o valor das faixas em função do seu potencial de mercado e de atractividade.

Especificamente, a ZAPP.PT considera que as seguintes medidas facilitariam a entrada de um quarto operador, tomando em consideração os elevados investimentos iniciais necessários antes que a operação alcance o break even, normalmente esperado após os primeiros cinco anos de operação:

As condições de pagamento do espectro obtido pelos novos entrantes deveriam ser distribuídas por 4 anos - 25% por ano;
Os novos entrantes deveriam ser dispensados do pagamento da taxa devida pela atribuição de direitos de utilização de frequências;
O regime das taxas anuais devidas pelo uso de espectro devem ser ajustadas especificamente para os novos entrantes que adquirirem espectro neste leilão, considerando que o novo operador, contrariamente aos operadores actuais, não detém uma base de assinantes Releva que, no passado, o montante destas taxas era calculado em função das receitas / número de clientes, o que permitiria penalizar menos os pequenos operadores. Especificamente, a ZAPP.PT propõe que não sejam cobradas taxas anuais no primeiro ano da atribuição – considerando que neste período a rede se encontra em implementação e que o novo operador não terá qualquer receita de serviço durante este período –, bem como a aplicação de um desconto decrescente na taxa anual de espectro, aplicado para os quatro anos seguintes: 80% no 2º ano, 60% no 3º ano, 40% no 4º ano e 20% no 5º ano.

A ZAPP.PT propõe ainda que o regime das taxas anuais de espectro seja ajustado e definido antes da publicação do Regulamento do leilão.

Relativamente aos spectrum caps, a ZAPP.PT considera-os inadequados uma vez o resultado mais provável do Regulamento do leilão agora proposto é um cenário onde um novo operador terá sempre menos espectro do que qualquer um dos seus concorrentes, em qualquer das faixas. Salienta, no caso do LTE, que quanto menor for a quantidade espectro atribuída menor será a velocidade nos serviços oferecidos, o que significa que o novo entrante não terá a possibilidade de competir eficazmente no mercado.

Refere ainda que a fixação de spectrum caps desadequados levará os novos entrantes a adoptar comportamentos que classifica como irracionais, traduzir-se-à na apresentaão de licitações excessivas e/ou, no caso dos incumbentes, à apresentaçõo de licitações extremamente baixas.

Adicionalmente, considera que os incumbentes estão dispostos a pagar um prémio pelo espectro, se tal garantir a não entrada de novos concorrentes, uma vez que a entrada de um novo operador significa a redução do nível de preços no mercado e, consequentemente a redução da rentabilidade de todos os operadores.

A ZAPP.PT é da opinião que os spectrum caps propostos reduzem significativamente a concorrência no leilão entre os incumbentes, não permitindo criar o espaço necessário para os novos entrantes.

Neste contexto, e de forma a justificar a necessidade de alterar os spectrum caps, apresenta uma análise sobre a distribuição do espectro pelos operadores incumbentes, destacando o seguinte:

Na faixa dos 800 MHz, dados os spectrum caps existentes, os actuais operadores móveis podem repartir o espectro sem qualquer concorrência entre si;
Na faixa dos 900 MHz, o desconto dado aos novos entrantes revela-se insuficiente pois o benefício associado a esse espectro para operadores como a PT ou VODAFONE é muito superior ao valor do desconto;
Na faixa dos 1800 MHz, caso os operadores móveis esgotem os respectivos spectrum caps (2 x 20 MHz), sobram apenas 2 x 15 MHz para um novo entrante, sendo que a tecnologia LTE é mais eficiente com 2 x 20 MHz do que com 2 x 15 MHz;
Na faixa dos 1800 MHz (categoria E), os operadores móveis não necessitarão de competir entre si para obterem, cada um, um lote na faixa dos 2,6 GHz, o que significa que os operadores móveis obterão 2 x 20 MHz sem concorrência entre si, enquanto um novo entrante só poderá obter 2 x 10 MHz.

Neste sentido, a ZAPP.PT apresenta propostas específicas relativamente aos spectrum caps - incluídas e analisadas na análise efectuada ao artigo 8.º -, envolvendo a reserva de espectro nos 900 MHz e 1800 MHz.

Entendimento do ICP-ANACOM https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=343492