II. Comentários recebidos e entendimentos da ANACOM

Na sua pronúncia a MEO refere nada ter a obstar à prorrogação do prazo de validade do Direito de Utilização de Frequências (DUF) da VODAFONE, desde que seja concedido tratamento equivalente ao pedido de prorrogação que submete com a sua pronúncia, nos termos do qual e ao abrigo do disposto nos artigos 20° e 33° da Lei das Comunicações Eletrónicas, requer à ANACOM a alteração do termo do seu DUF para 21 de abril de 2018, em condições idênticas às aplicáveis à VODAFONE e tendo presente que iniciou a exploração comercial do sistema UMTS em 21 de abril de 2004.

A MEO alega, contudo, que o pedido de alteração do seu DUF é condicionado ao facto de a ANACOM não declarar a extinção do procedimento de renovação daquele DUF, iniciado em 26 de novembro de 2014, por entender que aquele pedido se encontra submetido a condição resolutiva, devendo ter-se como não apresentado caso a ANACOM venha a decidir que a prorrogação do período de validade do DUF importa a extinção daquele procedimento de renovação, por inutilidade superveniente ou por qualquer outro motivo.

Apesar de também nada ter a opor aos n.os 5.1 e 5.2 do projeto de decisão, a NOS considera que os mesmos carecem de ajustamentos de modo a garantir que o deferimento do pedido de prorrogação do DUF da VODAFONE e dos eventuais pedidos que lhe sejam apresentados pela NOS e pela MEO, têm lugar na mesma data, no seguimento da conclusão dos procedimentos de audiência prévia e consulta em curso.
Dando por assentes e adquiridos os motivos e as razões apresentadas pela VODAFONE, a NOS refere não poder deixar de afirmar a circunstância de, justamente por se curarem de factos transversais a todos os titulares dos DUF, os mesmos exigirem um tratamento idêntico, pelo que considera oportuna e obrigatória a proposta da ANACOM de proporcionar idêntica possibilidade à MEO e à NOS.

A empresa entende que conceder a prorrogação do prazo do DUF da VODAFONE previamente à prorrogação do prazo dos DUF da NOS e da MEO seria, por si só, inaceitável à luz dos princípios que devem nortear a atuação da ANACOM, incluindo os princípios da proporcionalidade e não discriminação, pelo que propõe - e requer - que a decisão constante do n.º 5.1 do projeto de decisão seja relegada para um momento posterior ao atualmente previsto, concedendo-se tempo suficiente para, após a adoção da decisão final resultante dos processos de auscultação em curso, a NOS e a MEO, querendo, poderem deduzir pedidos idênticos e, dessa feita, o deferimento de todos os pedidos de prorrogação ocorrer em simultâneo, propondo uma redação para o efeito.

Quanto ao n.º 5.2 do projeto de decisão, a NOS considera que o mesmo já encerra o aproveitamento do presente procedimento geral de consulta para os efeitos dos próprios procedimentos de prorrogação da NOS e da MEO, caso venham a ser requeridos por estas, dado que os motivos que justificam o presente procedimento são rigorosamente os mesmos que justificarão tais procedimentos, não vislumbrando em que é que a prescrição constante do artigo 20.°, n.º 3 da Lei das Comunicações Eletrónicas (que sujeita a consulta as alterações das condições, os direitos e os procedimentos aplicáveis ao exercício da atividade) resultaria substancialmente afetada pelo aproveitamento, para esse efeito, desta consulta, entendendo que tal opção é a mais consentânea com o princípio da adequação formal e da boa administração.

Na sequência das suas alegações, a NOS manifesta desde logo a sua intenção de formular pedido de prorrogação do termo final dos seus DUF tão-só no caso de a ANACOM, diferentemente do que propugna, optar por não declarar extinto o procedimento pendente de renovação desses mesmos direitos, pedido que a NOS nesta sede reafirma.

Por seu lado, a VODAFONE refere concordar com a fundamentação apresentada pela ANACOM para sustentar o sentido provável da decisão, concluindo que deve ser deferida a alteração do termo do seu DUF por si requerida, nada tendo a opor, caso assim seja requerido, ao deferimento da alteração do termo dos DUF da NOS e da MEO, por entender que se trata de solução aplicável e justificável para todos os operadores.

No entanto, a empresa defende que, caso a NOS e a MEO não pretendam apresentar pedidos de revisão do termo final de validade dos seus DUF, nada obsta a que o seu pedido seja deferido por se encontrarem reunidos todos os pressupostos para tal.

Entendimento da ANACOM

Das pronúncias das interessadas resulta que nenhuma se opõe à prorrogação do prazo de validade do DUF da VODAFONE e que, aderindo aos fundamentos para tal alteração, concordam com a posição da ANACOM de conferir à NOS e à MEO a oportunidade de apresentarem iguais pedidos de alteração do termo de validade dos seus DUF, para que os mesmos possam ser decididos em sentido idêntico.

Assim, entendendo-se que se mantêm válidos os fundamentos para não tratar de forma diversa a NOS e a MEO e verificando-se que as mesmas se mostram favoráveis à prorrogação do termo do prazo de validade dos seus DUF, considera-se que deve ser mantido o sentido da decisão da ANACOM quer quanto à alteração do DUF da VODAFONE, quer quanto à alteração dos DUF da NOS e da MEO, sendo que, conforme resulta do projeto de decisão, todos os pedidos devem ser decididos em simultâneo.

Todavia, apesar de a NOS e a MEO condicionarem a alteração do seus DUF ao facto de a ANACOM não declarar a extinção dos procedimentos de renovação dos referidos DUF, verifica-se que a MEO requer, com a sua pronúncia, a alteração do termo do seu DUF para 21 de abril de 2018, enquanto a NOS manifesta apenas a intenção de formular um pedido de prorrogação do termo final do seu DUF, entendendo que lhe deve ser concedido tempo suficiente para o fazer após a decisão final do procedimento e que o deferimento de todos os pedidos de prorrogação deve ocorrer em simultâneo.

Neste sentido e sem deixar de reiterar a intenção da ANACOM de decidir a alteração dos três DUF em simultâneo, entende-se que deve ser concedido à NOS um prazo de 5 (cinco) dias úteis para que esta possa solicitar a alteração do seu DUF, após o que a ANACOM decidirá em termos finais sobre os pedidos de prorrogação que lhe tiverem sido efetivamente apresentados.

Quanto ao facto de as empresas afirmarem que os pedidos de prorrogação dos prazos de validade dos seus DUF estão condicionadas pela decisão que a ANACOM pretende adotar sobre o prosseguimento dos procedimentos de renovação dos mesmos DUF, remete-se para o entendimento desta Autoridade constante do ponto seguinte.

Neste âmbito, a MEO refere não poder conformar-se com a proposta extinção, por inutilidade superveniente, do procedimento de renovação do seu DUF, iniciado por pedido apresentado em 26 de novembro de 2014, por não encontrar motivos para a prorrogação do prazo de validade do seu DUF ditar a extinção do procedimento de renovação, que por si foi atempadamente iniciado.

A empresa refere compreender os motivos que ditaram a suspensão dos procedimentos de renovação, atenta a precedência lógica entre um eventual pedido de prorrogação do prazo do DUF e o já submetido pedido de renovação desse mesmo DUF, como compreende que, sendo apresentado, com a sua pronúncia, um pedido de prorrogação do termo de validade do seu DUF, o procedimento de renovação do DUF continue suspenso até que a ANACOM tome uma decisão sobre o mesmo.

No entanto, a MEO refere não compreender, nem aceitar, que o deferimento do requerimento de prorrogação do prazo do seu DUF dite a extinção do procedimento de renovação do mesmo por si iniciado, a qual é infundadamente prejudicial aos legítimos interesses da empresa que, tendo promovido atempadamente o pedido de renovação do seu DUF, criou a legítima expetativa de sobre o mesmo obter uma decisão no prazo máximo de 6 meses, conforme o disposto no n.º 3 do artigo 33° da Lei das Comunicações Eletrónicas e antes de expirado o prazo de validade original do DUF - 11 de janeiro de 2016.

Reiterando que o pedido de prorrogação do seu DUF - apresentado com a sua pronúncia - é condicional à não extinção do procedimento de renovação iniciado em 26 de novembro de 2014, a MEO alega que, em termos de igualdade e de justiça absoluta, não é razoável que um pedido que é posterior e extraordinário (o pedido de prorrogação do DUF apresentado pela VODAFONE) assuma uma prevalência no processo capaz de ditar a extinção de procedimentos originados por pedidos anteriores e ordinários (os pedidos de renovação do DUF submetidos atempadamente pela NOS e pela MEO), pela simples razão de estas mesmas empresas decidirem que querem também beneficiar do mesmo período de prorrogação solicitado pela VODAFONE. A empresa entende que a extinção dos procedimentos de renovação promovidos pela NOS e pela MEO as colocaria numa posição relativa face à VODAFONE que, neste contexto, não é aceitável e inverte os termos do tema em apreciação, o qual não foi criado pela MEO nem pela NOS.

A empresa refere também que não descortina de onde poderia, juridicamente, decorrer a inutilidade superveniente com base na qual a ANACOM procura fundamentar a extinção dos procedimentos de renovação dos DUF, no caso de serem apresentados pedidos de prorrogação do prazo dos DUF atualmente atribuídos, considerando que tal inutilidade apenas poderia verificar-se se (i) os pedidos de prorrogação dos DUF da MEO e da NOS precludissem os pedidos de renovação anteriormente apresentados, por não poderem coexistir ou por não serem passíveis de ser compatibilizados, o que manifestamente não sucede, ou se (ii) o deferimento dos pedidos de prorrogação dos DUF conduzisse, por si só, a que estes operadores perdessem interesse no deferimento do pedido de renovação desses mesmos DUF, o que claramente também não é o caso.

Segundo a MEO, o deferimento dos pedidos de prorrogação apenas afeta os termos dos pedidos de renovação dos DUF e não a sua existência, entendendo que, caso seja prorrogado o prazo de validade dos DUF, os pedidos de renovação já submetidos deverão ser alterados, para que, nas palavras da ANACOM, passem a ser formulados "com base no novo prazo de validade dos DUF, após prorrogação".

A empresa considera assim que o deferimento do pedido de prorrogação do DUF não fere o pedido de renovação anteriormente submetido de inutilidade superveniente, não podendo conduzir, nem lógica nem juridicamente, à sua extinção, mas apenas, quanto muito, à sua modificação - quanto ao prazo de renovação - por motivo superveniente.

A MEO considera que a prorrogação do seu DUF, na sequência do pedido formulado na sua pronúncia, deverá assim conduzir ao levantamento da suspensão do procedimento de renovação desse mesmo DUF, devendo previamente, em prazo a fixar pela ANACOM, ser dada oportunidade à MEO (e aos demais operadores) de, se assim o entender, manter, alterar, aditar ou efetuar novo pedido de renovação em substituição dos anteriores.

Esgotado o prazo que for fixado pela ANACOM para o exercício daquela opção, pode então ser levantada a suspensão do procedimento de renovação, com vista à respetiva conclusão (incluindo o processo de consulta pública previsto no artigo 33° da Lei das Comunicações Eletrónicas).

A empresa refere que não se verifica qualquer motivo juridicamente válido que sustente a extinção do procedimento de renovação do seu DUF, nem se verifica qualquer inutilidade do pedido, por nele a MEO manter o interesse.

Na sua pronúncia, a NOS refere discordar veementemente, não se conformando de todo, com o n.º 5.3 do projeto de decisão, dado que da sua conjugação com os restantes números, resultaria que, tendo a NOS interesse em pedir a prorrogação dos seus DUF - e tem desde que cumpridas determinadas condições -, tal pedido de prorrogação implica abdicar do pedido de renovação por si já apresentado em conformidade com todos os termos legais e regulatórios exigíveis.

Salientando que não se resigna com tal encadeamento entre o pedido de prorrogação a apresentar e o pedido de renovação já apresentado, a NOS refere que tem interesse na prorrogação do seu DUF, mas apenas avançará com a concretização de tal pedido se a ANACOM se comprometer previamente a decidir simultaneamente (i) o deferimento do pedido de prorrogação e (ii) dar seguimento ao pedido de renovação, determinando a abertura do processo de consulta pública relativa à renovação dos DUF da NOS e dos demais operadores.

A empresa propõe assim a substituição do n.º 5.3 do projeto de decisão por um número que propugne, de forma clara e inequívoca, que os pedidos de prorrogação são independentes e não colocam minimamente em causa os procedimentos pendentes de renovação dos DUF.

Para tanto a empresa alega que não se está perante um caso jurídico de inutilidade. Os pedidos têm, de facto, ligação entre si, admitindo que se podem influenciar mutuamente, mas não são preclusivos ou excludentes um do outro, podendo, do ponto de vista jurídico, coexistir perfeitamente em simultâneo.

Nesse sentido, releva que o único condicionamento que a Lei das Comunicações Eletrónicas impõe aos pedidos de renovação é que sejam apresentados com uma antecedência mínima de um ano sobre o termo do respetivo prazo de vigência e nada mais (cf. artigo 33.°, n.º 2).

Por serem apresentados pela ordem cronologicamente inversa à que seria lógica ou natural, sustenta a NOS que os pedidos de prorrogação não carecem de ser sacrificados, podendo, quando muito, ter de ser compatibilizados, em termos de se fazer operar a renovação apenas depois de expirada a vigência inicial prorrogada.

A proposta de decisão de extinção dos procedimentos de renovação é, no entendimento da NOS, totalmente desnecessária, excessiva, escusada e, sobretudo, altamente prejudicial dos direitos e interesses já exercidos pela empresa (e porventura pela MEO) perante a ANACOM através do pedido de renovação por esta oportunamente apresentado 17 de novembro último, prescrevendo a Lei das Comunicações Eletrónicas a obrigação de a ANACOM reagir no prazo máximo de 6 meses (cf. artigo 33.°, n.º 3).

A NOS considera que, ao consolidar-se em decisão uma tal proposta, estar-se-á, sob o pretexto de se conceder à NOS e à MEO uma vantagem, a neutralizar outra pretensão já antes validamente deduzida, salientando que, nos concretos termos em que vem proposto, o alargamento à NOS e à MEO da possibilidade de solicitar a prorrogação (que não corresponde a uma vantagem, mas um direito que lhe assiste) não é total, estando condicionado pela aceitação da consequência da extinção do procedimento de renovação, o que para si não é de todo aceitável.

A empresa defende ainda que da ligação necessária em que a ANACOM coloca o n.º 5.2 e 5.3 do projeto de decisão, resulta que a primeira não é uma verdadeira e real opção, estando necessariamente comprometida a lógica de imparcialidade e proporcionalidade (cf. artigos 7.° e 9.° do NCPA) invocadas pela ANACOM para a sua adoção.

A NOS propõe - e requer - assim que o projeto de decisão seja alterado no sentido de a ANACOM deliberar o seguinte:

5.3. Considerar que, em caso de prorrogação dos prazos dos DUF da NOS, da MEO e da Vodafone, os procedimentos relativos às respetivas renovações se mantêm pendentes, situação em que a ANACOM, por efeito daquela prorrogação, adotará uma leitura atualizada do pedido de renovação já formulados, no sentido de as renovações, se deferidas nos termos do respetivo procedimento, operarem somente a partir do termo final revisto dos DUF em causa.

5.4. Determinar a abertura dos processos de consulta pública relativos à renovação dos DUF 2100 apresentados pela NOS, MEO e Vodafone em simultâneo com o deferimento do pedido de prorrogação do DUF 2100 da Vodafone e dos pedidos de prorrogação que porventura lhe sejam apresentados pela NOS e pela MEO em conformidade com os precedentes pontos 1 e 2.

A VODAFONE, por seu lado, refere, na eventualidade de ser decidida a alteração dos prazos dos DUF de todos os operadores (ou mesmo apenas daqueles que o requeiram), não perceber a extinção dos procedimentos de renovação dos DUF por inutilidade superveniente, dado que considera que, por existir uma precedência lógica quanto às decisões, os pedidos de renovação dos DUF devem ser decididos com base nos respetivos prazos de validade alterados.

A empresa entende assim que, depois de decidir a alteração do termo final do prazo de validade dos DUF dos operadores que o requeiram, a ANACOM estará em condições de, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 33.º, n.os 2 e 3, b), da Lei das Comunicações Eletrónicas, decidir os procedimentos de renovação dos DUF nas mesmas condições especificadas na atribuição inicial, não havendo nada que imponha ou aconselhe a extinção dos procedimentos já em curso para o efeito.

Neste sentido, a VODAFONE afirma que, caso venha a ser determinada a revisão do prazo de validade do seu DUF, mantém, inequivocamente, o pedido de renovação do mesmo, formulado mediante requerimento de 2 de março de 2015, a decidir no âmbito do procedimento já iniciado e cuja suspensão caberá levantar. Para tanto, a empresa remete para os termos deste requerimento, evidenciando que se deverá ter por não escrito o seu ponto II, dado que, com a revisão do prazo do DUF, este se tornará supervenientemente inútil - tal como requereu autonomamente, por comunicação remetida à ANACOM em 24 de julho de 2015.

Entendimento da ANACOM

Tal como referido, no projeto de decisão a ANACOM considerou que, em caso de prorrogação dos prazos dos DUF da NOS, da MEO e da VODAFONE, os procedimentos relativos às respetivas renovações extinguir-se-iam por inutilidade superveniente, nos termos do disposto no artigo 112.º do anterior CPA, atenta a alteração dos pressupostos em que se fundaram os referidos pedidos de renovação dos DUF.

Contudo, no âmbito da pronúncia sobre o projeto de decisão ora em questão, verifica-se que a MEO, a NOS e a VODAFONE reiteram os pedidos de renovação dos seus DUF, por entenderem que o deferimento dos pedidos de prorrogação do termo de validade dos seus DUF não determina a inutilidade destes pedidos de renovação, mas antes a alteração dos seus termos, devendo refletir-se nos mesmos o novo prazo de validade dos DUF.

Acresce que, tal como refere a NOS, a lei não fixa o prazo a partir do qual pode ser requerida a renovação de um DUF, apenas estabelecendo para tal pedido um prazo mínimo de um ano face ao termo do prazo de validade do DUF em questão.

Assim, atendendo a que a MEO, a NOS e a VODAFONE mantêm os pedidos de renovação dos seus DUF e tendo em conta que a lei não fixa o prazo a partir do qual pode ser requerida a renovação de um DUF, a ANACOM, reponderando a matéria, considera que os procedimentos de renovação dos DUF em questão não perdem o seu objeto.

Consequentemente, entende-se que a decisão a proferir no presente procedimento não deve determinar a extinção daqueles procedimentos de renovação, pelo que o ponto 5.3 do projeto de decisão deve ser eliminado, dando-se por verificada a condição de que a MEO e a NOS fazem depender os pedidos de alteração do prazo dos respetivos DUF.

Não pode, contudo, deixar de se evidenciar que todas as interessadas demonstram reconhecer os motivos que ditaram a decisão de suspensão dos procedimentos de renovação dos seus DUF, assim como a precedência lógica que existe entre a decisão sobre a alteração dos termos de validade dos DUF e a decisão sobre os pedidos de renovação dos mesmos, os quais entendem que devem agora ser decididos (e não declarados extintos) tendo por base a alteração dos prazos de validade dos DUF.

Recorde-se que, de acordo com os termos da decisão da ANACOM, os procedimentos de renovação dos DUF estarão suspensos até que seja adotada a decisão final sobre o pedido da Vodafone de alteração do prazo de validade do seu DUF e bem assim sobre idênticos pedidos que a NOS e da MEO entendessem submeter a esta Autoridade, nomeadamente no âmbito das suas pronúncias sobre o presente projeto de decisão, sendo que neste caso todos seriam decididos em simultâneo.

É assim neste sentido que, verificando que a NOS apenas manifestou a sua intenção de solicitar a alteração do prazo de validade do seu DUF, a ANACOM entende que deve ser concedido um prazo para a empresa apresentar o correspondente pedido para então proferir uma decisão final sobre os pedidos apresentados de alteração dos DUF, decisão essa que, em conformidade com o supra exposto, produzirá efeitos sobre os procedimentos de renovação dos DUF que retomarão o seu curso, seguindo-se os demais trâmites fixados na lei.

Por fim e tendo presente que a MEO considera que, na sequência da prorrogação do seu DUF e do levantamento da suspensão do procedimento de renovação do mesmo, lhe deve ser concedida (assim como aos demais operadores) a oportunidade de manter, alterar, aditar ou efetuar novo pedido de renovação em substituição do anterior, importa clarificar que qualquer alteração ou aditamento dos termos do pedido de renovação do DUF (e naturalmente qualquer novo pedido) que vá além do que resulta da prorrogação do seu termo de validade, pode consubstanciar a formulação de um novo pedido de renovação o que, consequentemente e nos termos da LCE, determina o início da contagem de um novo prazo de seis meses para que seja proferida a decisão da ANACOM.