A Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereirohttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=930940 (Lei das Comunicações Electrónicas) aprovou o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos definindo as competências da ARN neste domínio.
Este diploma consubstancia os princípios estabelecidos no novo quadro regulamentar comunitário, transpondo as Directivas n.º 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março e a Directiva n.º 2002/77/CE, da CE, de 16 de Setembro.
O objectivo do actual quadro regulamentar é responder à tendência de convergência no sector das comunicações electrónicas, de forma a que, à medida que os mercados se tornem mais concorrenciais e que a aplicação da legislação da concorrência e de normas de auto-regulação se torne suficiente para garantir o seu correcto funcionamento, a regulamentação específica do sector seja, sempre que possível, progressivamente eliminada. Pretende-se assim restringir o poder monopolista no sector, proteger novas entradas e melhorar a qualidade do serviço oferecido com diminuições de preços, aumentar as opções dos consumidores e introduzir novos serviços.
Deste modo, e em conformidade com o preceituado nos artºs 18º e 56º da Lei das Comunicações Electrónicas, compete à ARN definir e analisar os mercados relevantes, declarar as empresas com PMS e determinar as medidas adequadas às empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas.
Este procedimento culmina com a imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares, de acordo com o artº 59 da Lei das Comunicações Electrónicas. Caso a ARN conclua que um mercado é efectivamente concorrencial deve abster-se de impor qualquer obrigação regulamentar específica. Caso conclua que o mercado não é concorrencial, cabe à ARN determinar as empresas com PMS e impor, manter ou suprimir obrigações regulamentares específicas.
A finalidade da aplicação de obrigações ex-ante é garantir o desenvolvimento de um mercado concorrencial e minorar os efeitos das falhas dos mercados por forma a que as empresas designadas com PMS não utilizem o seu poder de mercado para restringir ou distorcer a concorrência no mercado relevante, nem para alargar esse poder a outros mercados, em especial mercados afins ou conexos.
O ICP-ANACOM, para efeitos da definição de mercados relevantes e da respectiva análise, associou os serviços e infra-estruturas de acordo com as características tecnológicas, a utilização esperada e a provável avaliação dos utilizadores. Foram também associados os mercados a retalho com os respectivos mercados grossistas, obtendo-se os seguintes agrupamentos:
- Serviços fixos comutados de baixo débito - retalho e interligação (este agrupamento de serviços inclui, nomeadamente, os serviços integrados nos mercados 1 a 6 e 8 a 10 da Recomendação);
- Serviços de circuitos alugados - retalho e por grosso (este agrupamento de serviços inclui, nomeadamente, os serviços integrados nos mercados 7, 13 e 14 da Recomendação);
- Desagregação do lacete local e serviços de banda larga (este agrupamento de serviços inclui, nomeadamente, os serviços integrados nos mercados 11 e 12 da Recomendação);
- Serviços móveis (este agrupamento de serviços inclui, nomeadamente, os serviços integrados nos mercados 15 a 17 da Recomendação);
- Radiodifusão (este agrupamento de serviços inclui os serviços integrados no mercado 18 da Recomendação);
- Outros Serviços (este agrupamento de serviços incluirá, eventualmente, outros não integrados nos anteriores agrupamentos de serviços).
Nos mercados analisados, a avaliação da existência de PMS prende-se com vários factores, nomeadamente a dimensão das quotas de mercado; a existência de barreiras à entrada e barreiras à expansão e limitações a nível da concorrência potencial e poder negocial dos compradores.
Após o levantamento dos problemas concorrenciais específicos, foram definidas as orientações do ICP-ANACOM sobre as obrigações regulamentares a impor com o objectivo de promover a concorrência, desenvolver o mercado interno e defender os interesses dos consumidores.
Entre outras, estas obrigações incluem:
- Transparência e de não discriminação, com destaque da relevância da mesma para a prevenção de preços predatórios
- Separação de contas, para fornecer um maior nível de detalhe da informação retirada das demonstrações financeiras de forma a garantir que esta reflecte da forma mais real possível o desempenho de cada uma das unidades de negócio da empresa
- Controlo de preços e contabilidade de custos para garantir que é seguido um critério justo, objectivo e transparente ao atribuir os custos aos vários produtos/serviços e para prevenir práticas de preços excessivos e de preços predatórios por parte das empresas dominantes, situações prejudiciais à concorrência.
Os principais problemas que podem surgir quando uma empresa tem PMS num determinado mercado relevante podem ser classificados em três tipos:
- a empresa dominante tentar transferir o seu poder de mercado para um mercado horizontal ou verticalmente relacionado;
- a empresa dominante adoptar um comportamento de defesa do PMS através da criação de barreiras à entrada (nomeadamente da prática de preços predatórios);
- comportamento de “monopólio” com preços excessivos, produção ineficiente ou de má qualidade.
De facto, empresas com PMS em determinado mercado relevante têm incentivos a restringir a produção e aumentar o preço dos produtos ou serviços, de forma a aumentarem os lucros. Este tipo de comportamento gera ineficiências produtivas e ao nível da afectação de recursos tem um efeito claramente negativo em termos de bem-estar, em particular, para o consumidor.
Ao seleccionar as obrigações relevantes, a ARN tem que ter em conta a natureza do problema identificado e a existência (ou não) de possibilidades de replicar as infra-estruturas do operador com PMS. Quando esta possibilidade não é economicamente eficiente, as preocupações centrais da ARN são garantir o acesso por parte dos outros operadores a essas infra-estruturas, encorajar a concorrência a nível dos serviços e garantir que o operador com PMS tem uma rendibilidade suficiente para incentivar o investimento na rede, na sua manutenção e actualização.
De acordo com a Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, uma das obrigações passíveis de ser imposta é a obrigação de controlo de preços, nomeadamente através da orientação dos preços para os custos. Esta obrigação pode ser utilizada “em situações em que uma análise do mercado indique que uma potencial falta de concorrência efectiva implica que o operador em causa poderá manter os preços a um nível excessivamente elevado ou aplicar uma compressão da margem em detrimento dos utilizadores finais. (…) As autoridades reguladoras nacionais assegurarão que os mecanismos de amortização de custos ou as metodologias obrigatórias em matéria de fixação de preços suscitem a promoção da eficiência e da concorrência sustentável e maximizem os benefícios para os consumidores”.
Nestas circunstâncias, para proteger o consumidor do exercício de poder de mercado, é apropriada a imposição de obrigações de controlo de preços e contabilização de custos, se se considerar que a situação de dominância não tende a desaparecer num período de tempo razoável.
Em matéria de custeio, ganham particular relevância a proposta de Recomendação da CE relativa a Separação de Contas e Contabilização de Custos no Quadro Regulamentar das Comunicações Electrónicas (doravante designada por Recomendação), a qual se espera venha a ser brevemente publicada pela CE, e a Posição Comum do ERG sobre linhas de orientação para a implementação da referida Recomendação, já aprovada pelo ERG e a ser publicada imediatamente a seguir à publicação da Recomendação.
