Comunicação à COLT TELECOM das condições de acesso e utilização de condutas

I. Factos

A COLT TELECOM – Serviços de Telecomunicações, Unipessoal, Lda. (COLT) solicitou à ANACOM, em 18 de Dezembro de 2003, uma auditoria ao estado da ocupação das condutas da PT Comunicações, S.A. (PTC) nos seguintes traçados da cidade de Lisboa:

• Av. António Augusto de Aguiar, entre a Av. Fontes Pereira de Melo e a Av. de Berna;
• Av. Marechal Gomes da Costa, entre a rotunda de Cabo Ruivo e a rotunda do Aeroporto;
• Avenida Almirante Reis;
• Rua do Alecrim, entre o Príncipe Real e o Cais do Sodré;
• Entre as Torres de Lisboa e o Green Park;
• Entre a Pontinha e o Colégio Militar.

Alegou a COLT que até àquela data sempre lhe “...foi recusada a passagem de qualquer cabo por qualquer conduta da PT em Lisboa…” e que não recebeu “...qualquer resposta positiva” relativamente aos pedidos de acesso às condutas existentes nos traçados acima mencionados.

Em 15 de Janeiro de 2004, a ANACOM solicitou à PTC informação relevante sobre os pedidos formulados pela COLT relativamente à utilização das condutas nos traçados acima identificados, envolvendo, nomeadamente, as datas em que estes foram apresentados, pontos de situação ou resoluções tomadas e respectivas fundamentações.

Em Fevereiro de 2004, na resposta que apresentou, a PTC informou a ANACOM que relativamente aos três primeiros traçados identificados a COLT não apresentou comprovativos de que não lhe era permitida a instalação de novas infra-estruturas de telecomunicações naqueles locais para que ao caso pudesse ser aplicada a regra estabelecida no número 2 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro.

A PTC subordinou o acesso às condutas naqueles traçados aos requisitos previstos no nº 2 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro, para a partilha de infra-estruturas – não ser permitida, numa situação concreta, a instalação de novas infra-estruturas, por razões relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural, de ordenamento do território e de defesa da paisagem urbana e rural.

Sobre o pedido de cedência de espaço no traçado da Av. Almirante Reis, a PTC refere ainda ter transmitido à COLT que “…tendo em conta a rede construída e a sua ocupação”, não lhe era possível satisfazer o pedido apresentado.

Relativamente aos demais traçados, a PTC informou não ter conhecimento de qualquer pedido de ocupação das condutas por parte da COLT.

Em Março de 2004 a COLT questionou a ANACOM sobre as diligências efectuadas relativamente ao pedido de intervenção que apresentou, bem como sobre o resultado das mesmas. 

Em 31 de Maio de 2004, a ANACOM determinou à PTC que, sob pena de incumprimento do disposto na alínea a) do artigo 6º, nºs 1 e 2 do artigo 7º das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n 31/2003, de 17 de Fevereiro e no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, comunicasse à COLT e à ANACOM, no prazo de 10 dias, as condições de remuneração pela utilização das condutas existentes nos vários traçados acima mencionados. Na mesma carta a ANACOM recordou à PTC o regime legal de acesso às condutas estabelecido pela Lei nº 5/2004.

Também nesta data a ANACOM enviou à COLT cópia da carta enviada pela PTC com informação relativa aos pedidos de acesso às condutas bem como cópia do ofício através do qual era ordenada a disponibilização da informação sobre as condições de remuneração pela utilização das condutas.

Em carta endereçada à ANACOM em 09 de Junho de 2004, a PTC informou que não considerava ainda reunidas as condições para apresentar à COLT qualquer proposta relativa à utilização das condutas, uma vez que, no seu entendimento, a disponibilização do acesso àquelas infra-estruturas estava dependente da prévia publicitação de uma oferta de acesso de acordo com o que prevê o nº 4 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, a qual apenas seria possível após definição, pela ANACOM, das condições de acesso e utilização a incluir naquela oferta o que, até àquela data, ainda não tinha sucedido.

Os termos das referidas condições de acesso e utilização das condutas e infra-estruturas associadas foram definidos pela ANACOM em 17 de Julho de 2004.

De acordo com o que então foi determinado, a PTC foi instada para, no prazo de 90 dias, submeter à ANACOM uma oferta de referência para acesso e utilização das condutas e infra-estrutura associada de que seja proprietária ou cuja gestão lhe incumba.

Em 23 de Novembro de 2004, dentro do prazo fixado, a PTC apresentou na ANACOM oferta de referência para acesso e utilização às condutas e infra-estrutura associada, sobre a qual a ANACOM ainda não se pronunciou.

Em contactos que posteriormente manteve com a ANACOM, nomeadamente através de carta enviada em Agosto de 2004, a COLT reiterou o seu interesse no acesso às condutas existentes nos traçados acima identificados.

II. Enquadramento

O acesso às condutas, postes e outras instalações de que a PTC seja detentora obedece ao disposto no artigo 7º das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações aprovadas pelo Decreto-Lei nº 31/2003, de 17 de Fevereiro e ao artigo 26º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro.

Por força do que dispõe a alínea c) do nº 2 do artigo 7º das Bases da Concessão, a PTC está adstrita a garantir, a todos os operadores e prestadores de serviços de telecomunicações que o solicitem, o acesso às condutas, postes ou outras instalações e funcionalidades.

Esta obrigação foi mantida e reiterada na Lei nº 5/2004. Com efeito, na linha do que estava previsto nas Bases da Concessão, o nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004 veio impor à PTC um dever de acção concreto e preciso – disponibilizar o acesso a condutas, postes, outras instalações e locais de que seja proprietária ou cuja gestão lhe incumba e para este efeito, celebrar com as empresas que o solicitem o necessário acordo para a utilização das referidas infra-estruturas.

Como expressamente resulta do nº 3 do seu artigo 121º mantêm-se em vigor todas as obrigações constantes das Bases da Concessão salvo quando da aplicação da Lei das Comunicações Electrónicas resultar um regime mais exigente, o qual, então, vigorará.

O comando do nº 1 do artigo 26º tem natureza preceptiva, o seu cumprimento não depende de acto ou medida destinada a torná-lo efectivo e como tal, é de aplicação imediata. Tanto assim é que a Lei nº 5/2004 não estabelece qualquer prazo para a disponibilização de uma oferta de referência ou para que a ANACOM defina as condições de acesso e de utilização a incluir na oferta de acesso às condutas, como teria feito caso tais medidas condicionassem a aplicação do disposto no nº 1 do seu artigo 26º.

O encargo de assegurar a publicitação de uma oferta de acesso nos termos previstos no nº 4 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, visa garantir que todos os interessados conheçam de forma clara e transparente as condições e os procedimentos para acesso às condutas detidas pela PTC e, assim, promover de uma forma simplificada e transparente o cabal cumprimento do obrigação de acesso fixada no nº 1 do mesmo artigo.

A execução e publicitação da oferta de acesso não esgota nem condiciona o cumprimento da obrigação de disponibilizar o acesso às condutas, do mesmo modo que, por exemplo, a obrigação de publicar a oferta de referência de acesso ou interligação também não esgota nem exime os operadores da obrigação de, entre si, facultar a interligação, independentemente de ter ocorrido tal publicação.

São infundados e desprovidos de lógica os argumentos invocados pela PTC de que a disponibilização de acesso às condutas está dependente da publicitação de uma oferta de acesso por parte da concessionária.

A necessidade de assegurar a publicação da oferta de referência nos termos previstos no nº 4 do artigo 26º da Lei nº 25/2004, não exime a PTC de dar cumprimento à obrigação de disponibilizar o acesso às condutas nos termos previstos no nº 1 do mesmo preceito.

Ao recusar a informação das condições de que depende o acesso às condutas cuja gestão lhe cabe, a PTC inviabiliza que a COLT faça uso dos mecanismos estabelecidos na lei com o objectivo de assegurar a utilização das referidas infra-estruturas para a instalação dos seus sistemas, equipamentos e demais recursos necessários ao exercício da sua actividade.

Tal oposição, que consubstancia o incumprimento de uma obrigação legal por parte da PTC, é lesiva dos interesses da COLT que fica impedida de instalar os meios necessários ao regular exercício da sua actividade e consequentemente, também, dos interesses do mercado das telecomunicações cujo desenvolvimento e competitividade cabe à ANACOM promover e assegurar bem como dos interesses dos utilizadores de redes e serviços de telecomunicações que desta forma ficam privados de beneficiar de um mais variado elenco de ofertas.

Importa ter presente também o benefício económico que a PTC retira com o incumprimento da obrigação estabelecida no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004.

Com efeito, ao recusar a comunicação das condições de utilização e remuneração das condutas nos vários traçados cuja utilização é pretendida pela COLT, a PTC impede que outro prestador instale os recursos necessários à oferta de serviços em zonas que se caracterizam por uma elevada concentração de clientes empresariais.

Atendendo à posição da PTC no mercado e ao seu poder económico esta recusa de acesso configura um comportamento especialmente grave que é passível de consubstanciar a contra-ordenação prevista na alínea g) do nº 1 do artigo 113º da Lei nº 5/2004.

III. Decisão

Perante o exposto, ao abrigo do n.º 4 do artigo 25.º das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 31/2003, de 17 de Fevereiro, da alínea g) do artigo 9.º dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro e no âmbito das atribuições previstas nas alíneas e) e n) do n.º 1 do artigo 6.º dos Estatutos acima indicados, o Conselho de Administração da ANACOM, com o objectivo de assegurar o cumprimento das obrigações fixadas no artigo 7º, nº 1 e nº 2 alínea c) das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, da alínea a) do nº 1 e da alínea b) do nº 2 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro e do nº 1 do artigo 26 da mesma Lei, determina:

1. A PT Comunicações, S.A. deve, no prazo de 5 dias, comunicar à COLT TELECOM – Serviços de Telecomunicações Unipessoal, Lda. as condições de utilização e remuneração pela utilização das condutas existentes nos traçados acima identificados, sob pena de incumprimento do disposto na alínea a) do artigo 6º, nºs 1 e 2 do artigo 7º das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n 31/2003 e no nº 1 do artigo 26º da Lei nº5/2004, de 10 de Fevereiro;

2. No mesmo prazo, a PT Comunicações, S.A. deve remeter à ANACOM cópia das condições de utilização e remuneração das condutas acima indicadas.

3. Que a PT Comunicações, S.A e a COLT TELECOM – Serviços de Telecomunicações Unipessoal, Lda., sejam notificadas para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem, por escrito, sobre a presente deliberação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo.