Comunicação da Comissão (2018/C 159/01), de 07.05.2018

Comissão das Comunidades Europeias

Comunicação da Comissão

Linhas de orientação para a análise de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar da UE para as redes e serviços de comunicações eletrónicas

(Texto relevante para efeitos do EEE)

(2018/C 159/01)

1. INTRODUÇÃO

1.1. Âmbito e objetivo

1. A Comissão adotou as linhas de orientação para a análise de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo («orientações PMS») em conformidade com o artigo 15.º, n.º 2, da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (¹), na sequência de uma consulta pública, cujos resultados foram tidos em devida consideração. As orientações PMS são acompanhadas de uma nota explicativa (²) e devem ser lidas à luz das informações adicionais contidas nesta.

2. As orientações PMS têm por destinatárias as autoridades reguladoras nacionais (ARN), visando auxiliá-las no desempenho das suas funções relacionadas com a análise dos mercados suscetíveis de regulamentação ex ante e a avaliação do poder de mercado significativo, no âmbito do quadro regulamentar da UE para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, que é constituído pela Diretiva 2002/21/CE, por três diretivas específicas (2002/19/CE (³), 2002/20/CE (⁴), 2002/22/CE (⁵)) e pelo Regulamento (UE) n.º 531/2012 (⁶) («quadro regulamentar»). Em conformidade com o artigo 15.º da Diretiva 2002/21/CE, as ARN devem tomar a Recomendação 2014/710/UE da Comissão (⁷) e as presentes orientações PMS na máxima conta ao definirem os mercados relevantes para regulamentação ex ante.

3. Em conformidade com o artigo 8.º da Diretiva 2002/21/CE, as orientações PMS visam contribuir para o desenvolvimento do mercado interno no setor das comunicações eletrónicas, nomeadamente, por via do desenvolvimento de uma prática regulatória coerente e de uma aplicação coerente do quadro regulamentar.

4. As orientações PMS não limitam, de forma alguma, os direitos conferidos pelo direito da UE a indivíduos ou empresas. Não prejudicam a aplicação do direito da UE em geral e, mais especificamente, da regulamentação em matéria de concorrência, bem como a sua interpretação pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, nem qualquer ação que a Comissão possa tomar ou quaisquer orientações que a Comissão possa emitir no futuro no que respeita à aplicação do direito da concorrência da UE.

5. A Comissão substituirá as orientações PMS sempre que oportuno, tendo em conta a evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, do pensamento económico e da experiência real do mercado, a fim de garantir que as mesmas se continuam a adequar a um mercado em rápida evolução.

6. As presentes orientações PMS incidem especificamente em questões de definição do mercado e de PMS individuais e coletivos.

7. As orientações PMS não tratam da coordenação no contexto de práticas concertadas nos termos do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («Tratado»), nem das estruturas de mercado com um número limitado de intervenientes em que os critérios de posição dominante conjunta, tal como aplicados pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, não se encontram preenchidos.

1.2. Observações preliminares

8. Nos termos do artigo 8.º da Diretiva 2002/21/CE, as ARN devem assegurar que, no desempenho das funções de regulação no âmbito do quadro regulamentar, tomam todas as medidas razoáveis para a consecução dos objetivos nele contidos, nomeadamente, promovendo o investimento eficiente em infraestruturas novas e melhoradas, bem como o acesso às mesmas.

9. Ao abrigo do quadro regulamentar, a definição de mercados relevantes e a avaliação do poder de mercado significativo devem basear-se em metodologias idênticas às do direito da concorrência da UE. Tal assegura que refletem a jurisprudência aplicável do Tribunal de Justiça da União Europeia e a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência («Comunicação de 1997 relativa à definição de mercado») (⁸) e que têm em conta, na medida em que tal seja pertinente, o processo de tomada de decisões da Comissão o âmbito da aplicação do artigo 102.º do Tratado e do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (⁹). Sempre que as ARN aplicam de forma coerente metodologias estabelecidas, a fim de definirem mercados e avaliarem o poder de mercado significativo, contribuem para assegurar a previsibilidade regulamentar e limitar a intervenção regulamentar a casos de falhas do mercado identificadas por meio de instrumentos analíticos.

10. Ao examinarem questões semelhantes em circunstâncias semelhantes e com os mesmos objetivos globais em mente, as ARN e as autoridades da concorrência devem, em princípio, chegar a conclusões semelhantes. No entanto, tendo em conta as diferenças em termos de âmbito e objetivos da sua intervenção, e em especial as diferentes incidências e circunstâncias da avaliação das ARN, como a seguir se indica, os mercados definidos para efeitos de aplicação da lei da concorrência da UE e os definidos para efeitos da regulamentação setorial específica poderão nem sempre ser idênticos.

11. Da mesma forma, a designação de uma empresa como detendo um poder de mercado significativo num mercado identificado para fins de regulamentação ex ante não implica automaticamente que essa empresa seja também dominante para fins do disposto no artigo 102.º do Tratado ou da aplicação do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (¹⁰) ou de disposições nacionais similares. Além disso, uma designação de poder de mercado significativo (PMS) não tem relação direta com o facto de essa empresa ter também cometido um eventual abuso de posição dominante nos termos do artigo 102.º do Tratado. Implica somente que, no âmbito do artigo 14.º da Diretiva 2002/21/CE, numa perspetiva estrutural e de curto a médio prazo e no mercado relevante identificado, o operador tem e terá um poder de mercado suficiente que lhe permite agir, em larga medida, independentemente dos seus concorrentes, clientes e mesmo dos consumidores.

12. Na prática, não é de excluir a possibilidade de se aplicarem procedimentos paralelos no âmbito da regulamentação ex ante e do direito da concorrência da UE no que respeita a diferentes tipos de problemas de concorrência identificados nos mercados retalhistas subjacentes. A este respeito, as obrigações ex ante impostas pelas ARN a empresas designadas como detentoras de poder de mercado significativo destinam-se a corrigir falhas do mercado identificadas e a satisfazer os objetivos específicos estabelecidos no quadro regulamentar. Por outro lado, os instrumentos do direito da concorrência da UE servem para solucionar e eliminar preocupações relacionadas com acordos ilícitos, práticas concertadas ou comportamentos abusivos unilaterais que restringem ou distorcem a concorrência no mercado relevante.

1.3. Abordagem regulamentar à análise de mercado

13. Ao efetuarem uma análise do mercado, de acordo com o artigo 16.º da Diretiva 2002/21/CE, as ARN procederão a uma avaliação prospetiva e estrutural do mercado relevante durante o período em causa.

14. O período em causa («período de revisão seguinte») é o que decorre entre o final da revisão em curso e o final da revisão seguinte do mercado (¹¹), durante o qual as ARN devem avaliar as características específicas e a evolução do mercado.

15. O ponto de partida para a identificação dos mercados grossistas suscetíveis de regulamentação ex ante deve ser sempre a análise dos mercados retalhistas correspondentes.

16. As ARN devem determinar se os mercados retalhistas subjacentes são prospetivamente concorrenciais na ausência de regulamentação grossista com base na constatação de um poder de mercado significativo individual ou coletivo e, portanto, se qualquer falta de concorrência efetiva será duradoura (¹²).

17. Para esse efeito, as ARN devem ter em conta as condições de mercado existentes, bem como a evolução do mercado prevista ou razoavelmente previsível durante o período de revisão seguinte na ausência de regulamentação baseada no poder de mercado significativo. Tal é conhecido como abordagem Greenfield modificada (¹³). Por outro lado, a análise deverá ter em conta os efeitos de outros tipos de regulamentação, decisões ou legislação (setoriais) aplicáveis aos mercados retalhistas relevantes e aos mercados grossistas conexos durante o período em causa.

18. Se os mercados retalhistas subjacentes forem considerados prospetivamente concorrenciais ao abrigo da abordagem Greenfield modificada, as ARN devem concluir que a regulamentação deixou de ser necessária a nível grossista.

19. Na sua análise, as ARN devem tomar em consideração dados anteriores e presentes, caso esses dados sejam pertinentes para a evolução nesse mercado no período de revisão seguinte. A este respeito, importa salientar que quaisquer dados disponíveis facilmente acessíveis de práticas anteriores não sugerem automaticamente que tais práticas tenderão a continuar no período de revisão seguinte. No entanto, essas práticas são pertinentes se as características do mercado não se tiverem alterado significativamente ou se houver poucas probabilidades de tal acontecer durante o período de revisão seguinte.

20. Decorre do que precede que as ARN devem fazer refletir considerações estáticas e dinâmicas na análise do mercado, com vista a corrigir falhas de mercado identificadas a nível retalhista, mediante a imposição de obrigações regulamentares grossistas adequadas, que deverão, nomeadamente, promover a concorrência e contribuir para o desenvolvimento do mercado interno. Estas obrigações devem basear-se nos princípios de regulação enunciados no artigo 8.º da Diretiva 2002/21/CE, nomeadamente a promoção da previsibilidade da regulação, do investimento e da inovação eficientes e da concorrência baseada nas infraestruturas.

21. A análise deve basear-se numa compreensão funcional das ligações entre os mercados grossistas relevantes e os mercados retalhistas subjacentes, bem como noutros mercados conexos, se as ARN considerarem que tal é adequado. A Comissão salientou, em decisões anteriores (¹⁴), que as condições do mercado retalhista podem informar as ARN da estrutura do mercado grossista, mas não são, em si mesmas, conclusivas no que respeita à constatação de um poder de mercado significativo a nível grossista. Tal como estabelecido em várias decisões da Comissão adotadas ao abrigo do artigo 7.º da Diretiva 2002/21/CE (¹⁵), não é necessário provar a existência de poderes de mercado significativos, individuais ou coletivos, a nível retalhista, para estabelecer que as empresas detêm um poder de mercado significativo, individual ou coletivo, nos mercados grossistas relevantes. Em conformidade com o considerando 18 da Recomendação 2014/710/UE, a regulamentação ex ante imposta a nível grossista deverá ser suficiente para enfrentar os problemas de concorrência nos mercados conexos a jusante.

22. Durante a análise dos limites do mercado e do poder de mercado nos correspondentes mercados grossistas relevantes para determinar se estes são efetivamente concorrenciais, as pressões concorrenciais diretas e indiretas deverão ser tidas em conta, independentemente de estas pressões resultarem de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas ou de outros tipos de serviços ou aplicações equivalentes na perspetiva do utilizador final (¹⁶).

23. De acordo com o considerando 27 da Diretiva 2002/21/CE, os mercados emergentes em que é muito provável que o líder do mercado tenha, de facto, uma parte substancial do mercado, não devem ser sujeitos a regulamentação ex ante inadequada. Tal deve-se a que uma imposição prematura de regulamentação ex ante pode influenciar indevidamente as condições da concorrência que se desenham num mercado novo e emergente. Deve ser simultaneamente evitado o encerramento desses mercados emergentes pela empresa líder.

2. DEFINIÇÃO DE MERCADO

2.1. Principais critérios para a definição do mercado relevante

24. Ao avaliar se uma empresa detém um poder de mercado significativo, isto é, se «goza[r] […] de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores» (¹⁷), a definição do mercado relevante (¹⁸) é de importância primordial, uma vez que a concorrência efetiva só pode ser apreciada em relação à mesma (¹⁹).

25. Como explicado no ponto 9, o mercado deve ser definido em consonância com a metodologia descrita na Comunicação de 1997 relativa à definição de mercado. A definição de mercado não é um processo mecânico nem abstrato, exigindo a análise de todos os dados disponíveis referentes ao comportamento anterior do mercado e uma compreensão geral dos mecanismos de um determinado setor. Em especial, para efetuar uma análise prospetiva do mercado é preferível optar por uma abordagem dinâmica em vez de uma abordagem estática (²⁰).

26. O ponto de partida para qualquer análise deve ser uma avaliação dos mercados retalhistas relevantes, tendo em conta a substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta, na perspetiva do utilizador final, ao longo do período de revisão seguinte, com base nas condições de mercado existentes e na sua provável evolução. Depois de identificarem os mercados retalhistas relevantes e determinarem se a ausência de intervenção regulamentar a montante constituiria um risco de prejuízo para os consumidores devido à persistência da falta de concorrência nos mercados retalhistas, as ARN devem identificar os mercados grossistas correspondentes, a fim de avaliarem se são suscetíveis de regulamentação ex ante nos termos do artigo 16.º da Diretiva 2002/21/CE (²¹). Deverão começar por identificar e analisar o mercado grossista que se encontra mais a montante do mercado retalhista em que os problemas de concorrência foram identificados, e definir limites de mercado, tendo em conta a substituibilidade do lado da procura e, na medida em que tal seja pertinente, a substituibilidade do lado da oferta dos produtos.

27. Definir até que ponto a oferta de um produto ou o fornecimento de um serviço numa dada área geográfica constitui um mercado relevante depende da existência de pressões concorrenciais sobre o comportamento dos fornecedores de serviços em causa, em matéria de fixação de preços. Existem dois tipos principais de pressão concorrencial a ter em conta na avaliação do comportamento das empresas no mercado: i) a substituibilidade do lado da procura, ii) a substituibilidade do lado da oferta (²²). Uma terceira fonte de pressão concorrencial sobre o comportamento do operador - a ser considerada não na fase de definição do mercado, mas ao avaliar se um mercado é efetivamente concorrencial, na aceção da Diretiva 2002/21/CE - é a existência de concorrência potencial (²³).

28. A substituibilidade do lado da procura é utilizada para avaliar em que medida os clientes estão dispostos a substituir o serviço ou o produto em questão por outros serviços ou produtos (²⁴), ao passo que a substituibilidade do lado da oferta indica se outros fornecedores, além dos que oferecem o produto ou serviço em questão, alterariam a sua linha de produção, imediatamente ou a curto prazo (²⁵), ou proporiam os serviços ou produtos em causa sem incorrerem em custos suplementares significativos (²⁶). A substituibilidade do lado da procura é particularmente relevante para as indústrias de rede, como a das comunicações eletrónicas, dado que a mesma rede pode ser utilizada para fornecer diferentes tipos de serviços (²⁷). A diferença entre concorrência potencial e substituibilidade do lado da oferta reside em que esta última responde prontamente a um aumento do preço, ao passo que os potenciais novos operadores poderão necessitar de mais tempo para iniciarem o seu fornecimento ao mercado. A substituibilidade da oferta não envolve custos suplementares significativos, ao passo que a potencial entrada de novos operadores pode representar custos irrecuperáveis significativos (²⁸) não sendo, por este motivo, tida em conta na fase de definição do mercado (²⁹).

29. Uma das formas de avaliar a existência de substituibilidade do lado da oferta e do lado da procura consiste em aplicar o denominado «teste do monopolista hipotético» ou teste SSNIP (³⁰). No âmbito deste teste, as ARN deverão averiguar o que sucederia em caso de um pequeno, mas significativo e não transitório, aumento de preço de um dado produto ou serviço, no pressuposto de que os preços de todos os outros produtos ou serviços se manteriam constantes («aumento relativo dos preços»). Embora a importância de um aumento relativo dos preços dependa de cada caso individual, as ARN devem ter em conta as reações dos clientes (consumidores ou empresas) a um pequeno, mas não transitório, aumento dos preços de 5 % a 10 %. As respostas dos clientes ajudarão a determinar se existem produtos de substituição e, em caso afirmativo, quais os limites do mercado do produto relevante (³¹).

30. Como ponto de partida, as ARN devem primeiro identificar um produto ou serviço de comunicações eletrónicas oferecido numa dada área geográfica e que pode estar sujeito à imposição de obrigações regulamentares. Posteriormente, podem acrescentar outras áreas ou produtos suplementares se a concorrência dos mesmos exercer uma pressão sobre o preço do serviço ou produto principal em questão. Dado ser provável que um aumento relativo dos preços de um conjunto de produtos leve alguns clientes a mudarem para serviços ou produtos alternativos, causando uma diminuição das vendas, a questão-chave é determinar se as vendas perdidas por parte dos operadores seriam suficientes para compensar o aumento de lucros que, de outra forma, seriam obtidos após o aumento dos preços. A avaliação da substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta permite aferir a «perda crítica» de vendas (que tornaria um aumento relativo dos preços não rendível) e, consequentemente, determinar o âmbito do mercado relevante. As ARN devem, por conseguinte, aplicar este teste até ao ponto em que se possa estabelecer que um aumento relativo dos preços nos mercados geográficos e do produto definidos será rendível, ou seja, deixará de causar uma perda crítica de vendas, levando os consumidores a optarem rapidamente por substitutos disponíveis ou por fornecedores localizados noutras áreas.

31. No direito da concorrência, o teste do monopolista hipotético é aplicado a serviços ou produtos cujos preços são determinados livremente e não são objeto de regulamentação. No domínio da regulamentação ex ante, ou seja, se um produto ou serviço já é oferecido a um preço regulamentado, fixado em função dos custos, presume-se que esse preço foi estabelecido a níveis concorrenciais (³²), devendo assim ser tomado como ponto de partida para o teste do monopolista hipotético.

32. Poderá ser difícil aplicar o teste SSNIP empiricamente quando não haja disponibilidade imediata de um produto e de um preço. Se tal produto, comercial ou regulamentado, não existir numa rede, mas puder ser (potencialmente) oferecido, do ponto de vista técnico e comercial, as ARN devem considerar o autoabastecimento nessa rede para a definição dos mercados e criar um mercado conceptual que inclua o autoabastecimento, caso haja prejuízos para os consumidores no mercado retalhista e uma potencial procura deste tipo de produtos (³³).

2.2. Definição do mercado do produto

33. De acordo com a jurisprudência, o mercado do produto relevante inclui todos os produtos ou serviços suficientemente permutáveis ou substituíveis, não só em termos das suas características objetivas, dos seus preços ou da sua utilização pretendida, mas também em termos das condições de concorrência e/ou da estrutura da procura e da oferta no mercado em questão (³⁴). Os produtos ou serviços que apenas são permutáveis a um grau reduzido ou relativo não fazem parte do mesmo mercado (³⁵). Assim, as ARN devem iniciar o exercício de definição do mercado do produto ou serviço relevante agrupando os produtos ou serviços utilizados pelos consumidores para a mesma finalidade (utilização final).

34. Embora a utilização final de um produto ou serviço esteja estreitamente associada às suas características físicas, podem ser utilizados diferentes tipos de produtos ou serviços para atingir a mesma finalidade.

35. A substituibilidade do produto entre vários serviços pode surgir graças à convergência crescente de várias tecnologias, que muitas vezes permite aos operadores oferecerem pacotes de produtos de retalho semelhantes. A utilização de sistemas de transmissão digital, por exemplo, pode levar a semelhanças no desempenho e nas características de serviços de rede que utilizam tecnologias distintas.

36. Além disso, os chamados serviços de distribuição de conteúdos audiovisuais em linha (OTT) ou outros trajetos de comunicação relacionados com a Internet surgiram como uma potencial força concorrencial aos serviços de comunicações a retalho estabelecidos. Em consequência, as ARN devem avaliar se esses serviços podem, numa base prospetiva, fornecer substitutos totais ou parciais dos serviços de telecomunicações tradicionais (³⁶).

37. Por conseguinte, além de terem em conta os serviços ou produtos cujas características, preços e utilizações os tornam suficientemente permutáveis, as ARN deverão igualmente examinar, quando necessário, as condições prevalecentes em termos de substituibilidade do lado da procura e, quando adequado, do lado da oferta, aplicando o teste do monopolista hipotético ou SSNIP para completarem a sua análise de definição do mercado.

Substituibilidade do lado da procura

38. A substituibilidade do lado da procura permite às ARN determinarem os produtos ou gamas de produtos de substituição que os consumidores poderiam facilmente passar a usar como resposta a um hipotético pequeno, mas significativo e não transitório, aumento relativo dos preços. Para determinarem a existência de substituibilidade do lado da procura, as ARN devem recorrer a quaisquer dados relativos a comportamentos anteriores dos clientes, bem como avaliar a resposta provável dos clientes e fornecedores a esse aumento de preço do serviço em causa.

39. A possibilidade de os clientes substituírem um produto ou serviço por outro em função de um pequeno, mas significativo e não transitório, aumento relativo dos preços pode, no entanto, ser travada, nomeadamente, por custos de substituição significativos. Os clientes que investiram numa tecnologia específica ou que efetuaram quaisquer outros investimentos necessários a fim de receberem um serviço ou utilizarem um produto podem não estar dispostos a incorrer em custos suplementares resultantes da sua opção por outro produto ou serviço de substituição, ou podem considerar os custos da mudança exageradamente elevados. Do mesmo modo, os clientes dos atuais fornecedores podem estar bloqueados por contratos a longo prazo. Por conseguinte, numa situação em que os clientes enfrentam custos de mudança significativos para poderem substituir o produto A pelo produto B, estes dois produtos podem não pertencer ao mesmo mercado relevante.

40. A nível retalhista, a evolução tecnológica tem conduzido, de um modo geral, a uma concorrência entre plataformas, à medida que os serviços retalhistas foram considerados equivalentes e cada vez mais permutáveis (³⁷). A fim de determinar se as diferentes plataformas grossistas como o cobre, a fibra e o cabo devem ser incluídas num único mercado grossista, deve aplicar-se o teste SSNIP. Dado o caráter prospetivo da análise, tal avaliação deve ter em conta que os potenciais requerentes de acesso que ainda não fornecem serviços com base no acesso não têm de ponderar os custos de mudança ao escolherem a respetiva plataforma de acesso. Esta avaliação deve incidir, numa base casuística, sobre a importância dessa entrada, tendo em conta que a dimensão de uma futura entrada é, por natureza, difícil de prever. Além disso, essa análise deve assumir um hipotético regime de acesso competitivo criado por meio de regulamentação, ignorando obstáculos à mudança não objetivamente justificáveis que possam ter sido artificialmente inflacionados pelos operadores da rede para impedir a mudança de ou para uma determinada plataforma.

Substituibilidade do lado da oferta

41. Ao avaliarem a substituibilidade do lado da oferta, as ARN podem igualmente ter em conta a probabilidade de empresas que nesse momento não se encontram presentes no mercado do produto relevante decidirem entrar no mercado, num curto espaço de tempo, na sequência de um pequeno, mas significativo e não transitório, aumento relativo dos preços. A escala temporal exata a considerar para a avaliação das respostas prováveis de outros fornecedores a um aumento relativo dos preços dependerá inevitavelmente das características de cada mercado e deve ser decidida caso a caso. Nos casos em que os custos globais da mudança da produção para o produto em causa sejam pouco significativos, o produto pode ser incluído na definição do mercado do produto. As ARN deverão verificar se um dado fornecedor utilizaria ou alteraria efetivamente as suas capacidades de produção para produzir o produto em questão ou oferecer o serviço relevante (por exemplo, se a sua capacidade está bloqueada por acordos de fornecimento a longo prazo, etc.).

42. Importa igualmente ter em conta eventuais requisitos jurídicos ou regulamentares suscetíveis de impedir uma entrada atempada no mercado relevante e, consequentemente, de desincentivar a substituibilidade do lado da oferta.

Cadeia de substituição

43. Os limites do mercado relevante podem ser alargados de modo a ter em conta produtos ou áreas geográficas que, apesar de não serem diretamente substituíveis, devem ser incluídos na definição do mercado devido à substituibilidade em cadeia (³⁸). A substituibilidade em cadeia verifica-se quando pode ser demonstrado que o produto B é um produto de substituição para os produtos A e C, embora estes não sejam diretamente substituíveis entre si, pelo que os produtos A e C podem ser incluídos no mesmo mercado do produto, uma vez que a fixação dos seus preços pode ser condicionada pela substituibilidade do produto B. Aplica-se o mesmo raciocínio à definição de mercado geográfico. Perante o risco inerente de alargamento indevido do âmbito do mercado relevante, as conclusões relativas à substituibilidade em cadeia devem ser devidamente fundamentadas (³⁹).

44. Quando os preços das gerações anteriores ou atuais de tecnologias podem exercer pressão sobre os preços das gerações futuras, é provável que exista uma cadeia de substituição, o que justificaria o agrupamento de todas as gerações de tecnologias no mesmo mercado do produto relevante. Dado que tais constrangimentos de preços serão normalmente observáveis para diferentes gerações de tecnologia, considera-se geralmente que estas fazem parte do mesmo mercado.

45. Quando a maioria dos clientes tiver mudado para uma infraestrutura com melhor desempenho, poderá haver ainda um grupo de utilizadores que utilizam a tecnologia antiga. Neste caso, as ARN devem assumir uma abordagem regulamentar que não perpetue indevidamente o ciclo de cativeiro devido à definição de mercados demasiado restritos.

2.3. Definição do mercado geográfico

46. Uma vez identificado o mercado do produto relevante, o passo seguinte consiste em definir a sua dimensão geográfica. Só depois de definirem a dimensão geográfica do mercado do produto ou serviço é que as ARN podem avaliar corretamente as condições de concorrência nesse mercado.

47. O processo de definição dos mercados geográficos segue os mesmos princípios analisados na secção supra relativamente à avaliação da substituibilidade do lado da procura e do lado da oferta na sequência de um aumento relativo dos preços.

48. De acordo com a jurisprudência, o mercado geográfico relevante inclui uma área na qual as empresas em causa participam na oferta e na procura dos produtos ou serviços relevantes, onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que pode ser distinguida das áreas vizinhas em que as condições de concorrência prevalecentes são significativamente diferentes (⁴⁰). As áreas em que as condições de concorrência são heterogéneas não constituem um mercado uniforme (⁴¹).

49. No que respeita à escolha da unidade geográfica a partir da qual as ARN devem começar a sua avaliação, a Comissão afirmou (⁴²) várias vezes que as ARN devem assegurar que essas unidades: a) têm uma dimensão apropriada, ou seja, são suficientemente pequenas para evitar variações significativas das condições da concorrência dentro de cada unidade, mas suficientemente grandes para evitar microanálises onerosas e com utilização intensiva de recursos que poderiam levar à fragmentação do mercado; b) refletem a estrutura da rede de todos os operadores relevantes; c) têm limites claros e estáveis ao longo do tempo.

50. Se forem constatadas diferenças regionais, que, no entanto, não sejam consideradas suficientes para justificar mercados geográficos ou conclusões de PMS diferentes, as ARN podem adotar soluções geograficamente diferenciadas (⁴³). A estabilidade da diferenciação - especificamente o nível até ao qual o limite da área concorrencial pode ser claramente identificado e permanece coerente ao longo do tempo - é fundamental para distinguir entre uma segmentação geográfica a nível da definição do mercado e uma segmentação das soluções.

51. No setor das comunicações eletrónicas, o âmbito geográfico do mercado relevante tem sido tradicionalmente definido com base em dois critérios principais (⁴⁴):

a) a área abrangida por uma rede (⁴⁵);
b) a existência de instrumentos jurídicos e regulamentares (⁴⁶).

3. AVALIAÇÃO DO PMS

52. Nos termos do artigo 14.º, n.º 2, da Diretiva 2002/21/CE, considera-se que uma empresa tem PMS se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores (⁴⁷).

3.1. PMS individual

53. Um PMS individual é determinado com base em vários critérios, cuja metodologia de avaliação, à luz dos requisitos previstos no artigo 16.º da Diretiva 2002/21/CE, conforme referido no ponto 13 das presentes orientações, é estabelecida em seguida.

54. Ao aferir o poder de mercado de uma empresa, é importante ter em conta a quota de mercado detida pela mesma (⁴⁸) e pelos seus concorrentes, bem como as pressões exercidas pelos potenciais concorrentes a médio prazo. As quotas de mercado podem dar às ARN uma primeira indicação útil quanto à estrutura do mercado e à importância relativa dos vários operadores nele presentes. No entanto, a Comissão interpretará as quotas de mercado à luz das condições específicas e, especialmente, da dinâmica do mercado e do grau de diferenciação dos produtos (⁴⁹).

55. De acordo com a jurisprudência, uma quota de mercado muito elevada detida por uma empresa durante algum tempo - superior a 50 % - constitui, por si só, salvo em circunstâncias excecionais, prova da existência de uma posição dominante (⁵⁰). A experiência sugere que quanto mais elevada for a quota de mercado e quanto mais longo for o período durante o qual esta é mantida, maior será a probabilidade de tal constituir um sinal preliminar importante da existência de PMS (⁵¹).

56. No entanto, mesmo uma empresa com uma elevada quota de mercado pode não ser capaz de agir de forma significativamente independente face a clientes com suficiente poder de negociação (⁵²). Além disso, o facto de uma empresa com uma posição forte no mercado ter vindo a reduzir gradualmente a sua quota de mercado pode muito bem indicar que o mercado se está a tornar mais concorrencial, mas não exclui a possibilidade da existência de um PMS. Uma flutuação significativa da quota de mercado ao longo do tempo pode indicar uma ausência de poder de mercado no mercado relevante. A capacidade de um novo operador de aumentar rapidamente a sua quota de mercado também pode refletir a maior competitividade do mercado relevante e indiciar que os obstáculos à entrada (⁵³) podem ser ultrapassados num prazo razoável (⁵⁴).

57. Se a quota de mercado for elevada (⁵⁵), mas inferior ao limiar de 50 %, as ARN devem basear-se noutras características estruturais fundamentais do mercado para avaliar o PMS. Devem efetuar uma avaliação estrutural exaustiva das características económicas do mercado relevante antes de tirarem quaisquer conclusões quanto à existência de PMS.

58. A seguinte lista não exaustiva de critérios é relevante para aferir o poder de mercado de uma empresa para agir, em larga medida, independentemente dos seus concorrentes, clientes e consumidores (⁵⁶):

• obstáculos à entrada,
• obstáculos à expansão,
• dimensão absoluta e relativa da empresa,
• controlo da infraestrutura difícil de duplicar,
• superioridade ou vantagens tecnológicas e comerciais,
• baixo nível ou falta de contrapoder dos compradores,
• acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/a recursos financeiros,
• diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados),
• economias de escala,
• economias de gama,
• efeitos de rede diretos e indiretos (⁵⁷),
• integração vertical,
• rede de vendas e de distribuição altamente desenvolvida,
• celebração de acordos de acesso sustentáveis a longo prazo,
• estabelecimento de relações contratuais com outros operadores do mercado que podem levar ao encerramento do mercado (⁵⁸),
• ausência de concorrência potencial.
• Se considerados em separado, os critérios anteriores podem não ser necessariamente determinantes para concluir que existe um PMS. Tal conclusão deve ser baseada numa combinação de fatores.

59. A conclusão de que existe um PMS depende de uma avaliação da facilidade da entrada no mercado. No setor das comunicações eletrónicas, os obstáculos à entrada são muitas vezes elevados devido, especialmente, à existência de obstáculos de cariz tecnológico, como a escassez de espetro, que pode limitar a quantidade de espetro disponível, ou à necessidade de grandes investimentos e de programação de capacidades a longo prazo para que a entrada no mercado relevante seja rendível (⁵⁹).

60. No entanto, esses grandes obstáculos à entrada poderão tornar-se menos relevantes em mercados caracterizados por constantes progressos tecnológicos, em particular, devido ao aparecimento de novas tecnologias que permitem aos novos operadores oferecerem serviços qualitativamente diferentes que podem desafiar o operador com PMS (⁶⁰). Nos mercados das comunicações eletrónicas, poderão verificar-se pressões concorrenciais decorrentes de ameaças inovadoras de concorrentes potenciais que não se encontram presentes no mercado num dado momento.

61. Por conseguinte, as ARN devem ter em conta a probabilidade de empresas que não se encontram num dado momento presentes no mercado do produto relevante poderem, a médio prazo, decidir entrar no mercado. As empresas que, perante um aumento de preços, estão em condições de alterar ou alargar a sua linha de produção/serviços e entrar no mercado deverão ser consideradas pelas ARN como potenciais participantes no mercado, mesmo que nesse momento não fabriquem o produto nem ofereçam o serviço relevante.

62. A entrada no mercado é mais provável quando os potenciais novos operadores já se encontram presentes em mercados vizinhos (⁶¹) ou prestam serviços que sejam relevantes para fornecer ou contestar os serviços retalhistas relevantes (⁶²). A capacidade de alcançar a escala de operações rendível mínima pode ser essencial para determinar se uma entrada é provável e sustentável (⁶³).

63. As ARN devem também analisar cuidadosamente as economias de escala e de gama, os efeitos de rede, a importância do acesso a recursos escassos e os custos irrecuperáveis relacionados com a implantação da rede.

64. Além disso, devem também avaliar se o poder de mercado de um operador histórico pode ser pressionado (em termos de preços) por produtos ou serviços provenientes de fora do mercado relevante e dos mercados retalhistas subjacentes, como operadores OTT que operam com base no fornecimento de serviços de comunicações em linha. Por conseguinte, mesmo quando as ARN considerem que as pressões desses produtos e serviços a nível retalhista não são suficientemente fortes para que o mercado retalhista possa ser efetivamente concorrencial ou não são suficientemente fortes para agir como pressão indireta sobre a prestação de serviços grossistas (para efeitos da definição do mercado grossista), as potenciais pressões devem ainda ser analisadas na fase de avaliação do PMS (⁶⁴). Uma vez que, atualmente, os fornecedores de OTT não prestam, eles mesmos, serviços de acesso, não exercem, em geral, uma pressão concorrencial sobre os mercados de acessos.

3.2. PMS conjunto

65. A definição do que constitui uma posição dominante conjunta no direito da concorrência é fornecida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e tem evoluído ao longo do tempo. O conceito de PMS conjunto deve derivar da mesma base. Uma posição dominante pode ser detida por várias empresas, jurídica e economicamente independentes, na condição de, do ponto de vista económico, se apresentarem ou atuarem em conjunto num mercado específico, como uma entidade coletiva (⁶⁵). No processo Gencor (⁶⁶), o Tribunal analisou de que forma características de mercado apropriadas poderiam levar a uma relação de interdependência entre as partes, permitindo-lhes prever os comportamentos recíprocos. Tal como claramente expresso no processo Airtours (⁶⁷), não é indispensável a existência de um acordo ou de outros laços jurídicos para que se verifique uma posição dominante coletiva, a qual poderá resultar de outros fatores de correlação e cuja determinação dependerá de uma apreciação económica, designadamente de uma apreciação da estrutura do mercado (⁶⁸).

66. Verifica-se a existência de uma posição dominante coletiva quando, tendo em conta as características do mercado relevante, cada membro do oligopólio dominante em causa, consciente dos interesses comuns, considere possível, economicamente racional e, portanto, preferível adotar, de forma duradoura, a mesma linha de conduta no mercado, com o objetivo de vender acima dos preços concorrenciais, sem ter de proceder à celebração de um acordo ou recorrer a uma prática concertada na aceção do artigo 101.º do Tratado, e isso sem que os concorrentes, clientes e consumidores, atuais ou potenciais, possam reagir de modo eficaz (⁶⁹).

67. O Tribunal Geral considerou, no processo Airtours, que são necessárias três condições cumulativas para que se verifique uma situação de posição dominante coletiva assim definida (⁷⁰):

• Em primeiro lugar, cada membro do oligopólio dominante deve ser capaz de conhecer o comportamento dos outros membros, a fim de verificar se adotam ou não a mesma linha de ação. Não basta que cada membro do oligopólio dominante esteja consciente de que todos podem beneficiar de um comportamento interdependente no mercado, mas deve também dispor de meios para saber se os outros operadores adotam a mesma estratégia e se a mantêm. A transparência do mercado deverá ser suficiente para permitir a cada membro do oligopólio dominante conhecer, de modo suficientemente preciso e imediato, a evolução do comportamento no mercado de cada um dos outros membros;
• Em segundo lugar, é necessário que a situação de coordenação tácita possa manter-se no tempo, quer dizer, deve existir um incitamento ao não afastamento da linha de conduta comum no mercado. Só se todos os elementos do oligopólio dominante mantiverem esse comportamento paralelo é que dele podem beneficiar. Esta condição integra, portanto, o conceito de retaliações em caso de comportamento que se desvie da linha de ação comum. Para que uma situação de posição dominante coletiva seja viável, é necessário que existam fatores de dissuasão suficientes para assegurar um incentivo duradouro à manutenção, sem desvios, da linha de conduta comum, o que equivale a dizer que é necessário que cada membro do oligopólio dominante saiba que uma ação fortemente concorrencial da sua parte, destinada a aumentar a sua quota de mercado, provocaria ações idênticas da parte dos outros, de tal modo que não retiraria quaisquer vantagens da sua iniciativa;
• Em terceiro lugar, para provar a existência de uma posição dominante, de forma juridicamente bastante, deve igualmente ser demonstrado que a reação previsível dos concorrentes atuais e potenciais, bem como dos consumidores, não poria em causa os resultados esperados da linha de ação comum.

68. No processo Impala II (⁷¹), o Tribunal de Justiça confirmou que estes critérios identificam as condições em presença das quais a probabilidade de coordenação tácita é maior. Segundo o Tribunal de Justiça, a probabilidade de colusão tácita é maior se os concorrentes puderem facilmente adquirir uma perceção comum do modo como deve funcionar a coordenação, nomeadamente dos parâmetros suscetíveis de constituírem a base (⁷²) da coordenação proposta. Ao mesmo tempo, indicou a necessidade de evitar uma abordagem mecânica que consista em verificar separadamente cada um desses critérios isolados, ignorando o mecanismo económico global de uma hipotética coordenação tácita (⁷³). As características do mercado devem ser apreciadas em relação a esse mecanismo de coordenação hipotética.

69. Neste contexto, para estabelecer se duas ou mais empresas detêm um PMS conjunto num mercado relevante, a fim de determinar a imposição de obrigações regulamentares ex ante às mesmas, as ARN devem realizar uma análise da evolução provável durante o período de revisão seguinte (⁷⁴). Devem considerar se, à luz de todas as considerações, as condições de mercado seriam favoráveis a um mecanismo de coordenação tácita, com base no teste económico estabelecido pelo Tribunal de Justiça. Conforme estabelecido no considerando 26 da Diretiva 2002/21/CE, pode considerar-se que duas ou mais empresas gozam de uma posição dominante não só quando existem relações estruturais ou outras entre elas, mas também quando a estrutura do mercado relevante conduz a efeitos coordenados.

70. Uma análise prospetiva deve ter em conta as evoluções do mercado previstas ou razoavelmente previsíveis durante o período de revisão seguinte para determinar se a colusão tácita é o comportamento provável do mercado. A probabilidade de ocorrência dos elementos do teste económico estabelecido pelo Tribunal de Justiça deve ser calculada tendo em conta as estruturas de mercado e todos os dados disponíveis relativos ao comportamento do mesmo que sejam conducentes ao desenvolvimento do mecanismo hipotético de coordenação e a um equilíbrio tacitamente colusivo. Um suposto mecanismo deve ser analisado como fazendo parte de uma plausível teoria de coordenação tácita (⁷⁵), incluindo considerações em matéria de provas e dados disponíveis, bem como considerações hipotéticas. Como se pode deduzir da jurisprudência suprarreferida, deve evitar-se uma abordagem baseada em listas de verificação.

71. À semelhança das orientações da Comissão para a apreciação das concentrações horizontais (⁷⁶), todas as informações relevantes disponíveis sobre as características dos mercados em causa, incluindo as características estruturais e o comportamento anterior dos participantes no mercado, devem ser tidas em conta numa análise prospetiva.

72. Chegar a um consenso relativamente a um comportamento coordenado é geralmente mais fácil em contextos económicos menos complexos e mais estáveis. Dado que a coordenação é, de modo geral, mais simples se houver menos intervenientes, afigura-se particularmente relevante analisar o número de participantes no mercado. Além disso, pode ser mais fácil chegar a um consenso sobre as condições de coordenação se existir uma simetria relativa, principalmente em termos de estruturas de custos, quotas de mercado, níveis de capacidade, incluindo cobertura, níveis de integração vertical e capacidade de reproduzir grupos de produtos.

73. A transparência dos preços é mais fácil de presumir para mercados retalhistas de massas, e a homogeneidade dos produtos pode aumentar o nível de transparência, mas até a complexidade dos produtos e das tarifas a nível retalhista pode ser reduzida, estabelecendo regras mais simples em matéria de preços, como a identificação de um pequeno número de produtos emblemáticos de referência. Nos mercados das comunicações eletrónicas com uma penetração de redes fixas e móveis quase completa, a volatilidade da procura tende a ser baixa e os novos clientes só podem ser provenientes de outros intervenientes no mercado, aumentando assim a transparência relativamente às quotas de mercado (⁷⁷).

74. Ao fazerem uma previsão dos dados atuais e da evolução futura mais provável, as ARN devem seguir uma abordagem Greenfield modificada, tal como definido no ponto 17, que exige que os efeitos de qualquer regulamentação baseada num poder de mercado significativo em vigor sejam excluídos da avaliação (⁷⁸).

75. Os tipos de elementos de prova disponíveis para as ARN em mercados regulamentados na altura da análise serão diferentes dos que estão disponíveis em mercados não regulamentados. No entanto, as ARN poderão ainda conseguir apresentar elementos de prova sobre a estrutura e o comportamento dos mercados, por exemplo, nos casos em que a regulamentação em vigor não tenha corrigido totalmente as falhas do mercado observadas. Tal não significa que as exigências de prova devam ser inferiores, ou que o mecanismo de coordenação tácita que se teoriza deva ser diferente.

76. Tendo em conta o ponto 15, ao avaliarem a presença de um PMS conjunto para determinar a eventual imposição de regulamentação ex ante, as ARN podem, assim, tomar em consideração todas as circunstâncias do mercado para estabelecerem que a emergência de um comportamento de colusão tácita é provável como resultado do mercado, na ausência de regulamentação ex ante, se: i) tais circunstâncias forem coerentes com os aspetos económicos da teoria da colusão tácita defendida pela ARN, ii) quando avaliadas, forem consideradas relevantes para explicar que o mercado é conducente ao comportamento de colusão tácita hipotético descrito, com base numa análise integrada, baseada nos critérios estabelecidos no processo Airtours e posteriormente confirmados e esclarecidos nos processos Impala.

77. A análise de um PMS conjunto tem de ter em conta as especificidades do setor das comunicações eletrónicas, nomeadamente, o facto de, devido às ligações que geralmente existem entre os mercados grossistas e retalhistas, o mecanismo económico de colusão tácita não estar limitado ao nível grossista, devendo ser avaliado tendo em conta a interação entre ambos os níveis. A este respeito, podem ser identificadas pontos focais tanto a nível retalhista como a nível grossista, podendo também ser adotadas medidas de retaliação nos mercados grossistas funcionalmente ligados e nos mercados retalhistas a jusante, bem como nos mercados retalhistas conexos, ou até fora desses mercados, se os oligopolistas estiverem presentes e interagirem nos mesmos.

78. Tal como referido pelo Tribunal de Justiça no acórdão do processo Impala II, além da transparência do mercado, uma estrutura de mercado propícia à colusão tácita também pode ser caracterizada por uma forte concentração do mercado e pela homogeneidade do produto (⁷⁹). Outras características suscetíveis de conduzirem à mesma conclusão podem ser extrapoladas a partir de jurisprudência ou de decisões regulamentares anteriores. Uma lista não exaustiva de características do mercado que as ARN podem analisar na sua apreciação casuística inclui, por exemplo, as quotas de mercado, a elasticidade da procura, a integração vertical, as compatibilidades entre custo e produção, a cobertura da rede global, os níveis de rendibilidade e de receita média por utilizador (ARPU), a simetria relativa do operador e a semelhança das operações retalhistas conexas. No entanto, não se sugere nenhuma lista exaustiva. Além disso, a pertinência destes parâmetros deve ser estabelecida e avaliada numa base casuística, devendo considerar-se as circunstâncias nacionais. Se as ARN desejarem utilizar parâmetros inspirados pela prática da concorrência ex post ou da análise das concentrações, devem fazê-lo tendo em conta as especificidades da regulamentação ex ante no setor das comunicações eletrónicas (⁸⁰), com o objetivo de identificarem, nas circunstâncias específicas, se as características do mercado relevante são de tal ordem que cada membro do oligopólio dominante considera possível, economicamente racional e, portanto, preferível adotar, de forma duradoura, a mesma linha de conduta no mercado (⁸¹).

Transparência

79. Com base nas orientações expostas nos pontos 72, 73 e 77, o estabelecimento de uma política comum que sirva de base para alinhar comportamentos futuros é um ponto de partida para detetar um PMS coletivo.

80. Ao avaliar se um mercado é suficientemente transparente para permitir a coordenação tácita, deverá ser determinado se os operadores de mercado possuem um forte incentivo para convergirem para um comportamento coordenado identificável no mercado, em detrimento de um comportamento concorrencial. Esta situação verifica-se quando os benefícios a longo prazo resultantes de um comportamento anticoncorrencial compensam plenamente quaisquer vantagens a curto prazo resultantes do comportamento concorrencial. Conforme indicado no ponto 78, a implementação e manutenção de uma coordenação tácita são facilitadas por determinadas características de um mercado que o podem tornar mais propenso à coordenação.

81. Nas circunstâncias específicas das comunicações eletrónicas, que apresentam grandes obstáculos à entrada e elevados custos irrecuperáveis, os novos intervenientes têm um incentivo para aumentarem a sua quota de mercado a fim de assegurarem a recuperação dos custos. Por outro lado, para haver um incentivo à colusão tácita não é necessária uma simetria de quotas de mercado, desde que se atinja uma escala mínima (⁸²) ou as estruturas de custos sejam comparáveis (⁸³).

82. No contexto da avaliação da existência de um poder de mercado significativo coletivo, e sem prejuízo dos critérios descritos no ponto 67 supra, um alinhamento estreito dos preços durante um longo período, sobretudo se forem de um nível supraconcorrencial, juntamente com outros fatores típicos de uma posição dominante coletiva, poderia, na falta de outra explicação razoável, bastar para demonstrar a existência de uma posição dominante coletiva, mesmo que não houvesse provas diretas sólidas de uma forte transparência do mercado, tendo em conta que esta última pode presumir-se em tais circunstâncias (⁸⁴). A averiguação de tais circunstâncias deve ser conduzida com precaução, devendo, sobretudo, seguir uma abordagem baseada na análise de eventuais estratégias plausíveis de coordenação (⁸⁵). Em especial, para efeitos da regulamentação ex ante no setor das comunicações eletrónicas, uma constatação de coordenação preexistente, tal como acima descrito, não constitui uma condição indispensável, mas pode ser relevante, nomeadamente se as características do mercado não se tiverem alterado significativamente e/ou houver poucas probabilidades de tal acontecer durante o período de revisão seguinte.

83. Quando um comportamento anterior pode informar a avaliação prospetiva das ARN acerca das dinâmicas prováveis do mercado no período de revisão seguinte, estas devem estar cientes de que, mesmo na presença de regulamentação, a mera imposição de produtos de acesso grossista a preços controlados pode não ser suficiente para explicar um alinhamento dos preços observado durante um longo período, a nível retalhista. Este alinhamento, na ausência de outra explicação razoável, pode ser um sinal de um comportamento de colusão tácita, se outros fatores característicos de uma posição dominante coletiva estiverem presentes. Outras explicações razoáveis, além das obrigações regulamentares que fixam níveis de preços, podem ser, por exemplo, de natureza económica, se os níveis de preços puderem ser justificados tendo em conta as estruturas de custos num mercado concorrencial.

84. Além disso, para efeitos da apreciação do critério de transparência, nas circunstâncias específicas de regulamentação ex ante dos mercados das comunicações eletrónicas, em que os obstáculos à entrada de novos operadores são geralmente grandes, uma recusa por parte dos proprietários das redes de fornecerem acesso grossista em condições razoáveis pode ser uma potencial base para uma linha de ação comum adotada por membros de um oligopólio. Tal recusa pode, por conseguinte, apontar para a existência de uma linha de ação comum, que deve ser tomada em consideração, em conjunto com outros fatores, aquando da realização de uma análise de um PMS conjunto. Uma base centrada na recusa de acesso pode ser observada no caso de operadores que não estejam sujeitos a obrigações de acesso ex ante, ou prevista no caso de operadores que estão sujeitos a tais obrigações no momento da análise, desde que estejam preenchidas determinadas condições, nomeadamente um incentivo comum à manutenção de rendas significativa ou anormalmente elevadas (lucros) nos mercados retalhistas a jusante ou conexos, que as ARN considerem desproporcionadas relativamente aos investimentos realizados ou aos riscos incorridos (⁸⁶), ou outros tipos de linha de ação comum não relacionados com os preços num mercado favorável à coordenação tácita incompatível com um mercado retalhista em bom funcionamento, tal como estabelecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão do processo Impala II (⁸⁷), que também possam ser invocados como provas de que a recusa de acesso é uma base credível. É também relevante avaliar se o operador em causa tem uma dimensão suficiente para justificar a prestação de um serviço grossista a terceiros.

Sustentabilidade

85. A fim de tornar a linha de ação comum sustentável ao longo do tempo, deve existir um incentivo para que cada membro do oligopólio não se desvie das modalidades de coordenação. Tal resulta de os membros do oligopólio dominante só poderem beneficiar da situação se todos mantiverem um comportamento paralelo. A existência de uma ameaça credível de retaliação, que impeça o desvio, é um requisito necessário para assegurar que o mecanismo de coordenação se mantém credível ao longo do tempo.

86. No que respeita à necessidade de recorrer a sanções, o Tribunal Geral clarificou que a mera existência de um mecanismo de dissuasão eficaz é, em princípio, suficiente, uma vez que, se os membros do oligopólio se conformarem com a política comum, não será necessário recorrer a sanções. O meio de dissuasão mais eficaz é o que não precisa de ser utilizado (⁸⁸).

87. Esta clarificação é especialmente relevante, por exemplo, nos casos em que as ARN considerem que a base da colusão tácita a nível grossista consiste numa recusa (construtiva) de acesso grossista (⁸⁹), e quando as transações grossistas são geralmente escassas. Nesses casos, as ARN não precisam de estabelecer que a retaliação consistiria na celebração de outro acordo de acesso por parte de outros operadores envolvidos na colusão tácita, mas podem identificar um outro mecanismo de retaliação credível (⁹⁰) nos mercados retalhistas subjacentes ou conexos (por exemplo, guerras de preços a curto prazo) (⁹¹). Considerações relativas à portabilidade e à taxa de desistência (⁹²) nas circunstâncias específicas poderiam justificar melhor a capacidade de resposta dos consumidores às variações de preços e ajudar as ARN a preverem a probabilidade de uma retaliação a nível retalhista ser eficaz (⁹³).

88. As ARN devem ter em conta a credibilidade de uma ameaça de sanção (mecanismo) e/ou do seu exercício, na suas análises casuísticas.

Fatores externos

89. A avaliação dos fatores de compensação da teoria de colusão tácita inclui considerações económicas sobre a eventualidade de os operadores atualmente presentes no mercado e não incluídos no oligopólio de colusão tácita atuarem como concorrentes marginais ou possuírem o potencial para se tornarem elementos perturbadores, ou de os clientes terem um contrapoder suficiente para pôr em causa o mecanismo de colusão.

90. No âmbito da regulamentação ex ante no setor das comunicações eletrónicas, a posição e o poder de mercado dos concorrentes podem ser avaliados com base em vários fatores, relacionados com os obstáculos à entrada no mercado de potenciais concorrentes e a situação concorrencial da expansão, e os obstáculos à mesma, por parte dos intervenientes no mercado existentes. Os parâmetros relevantes nessa avaliação incluirão a quota do mercado que está a ser avaliado, as economias de gama conexas, o potencial de fornecer todos os produtos solicitados pelos clientes a nível retalhista, o seu peso relativo no domínio principal de atividade, a existência de concorrentes marginais ou perturbadores, etc. A este respeito, as ARN devem incluir na sua proposta de medida uma avaliação da capacidade de os concorrentes marginais desafiarem, ou não, o comportamento coordenado anticoncorrencial (⁹⁴).

91. Tal como referido no ponto 59, os mercados para o fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas apresentam grandes obstáculos à entrada, em especial de natureza económica, como a implantação da rede, que, na ausência de um acordo de acesso grossista, é onerosa e demorada; mas também obstáculos de natureza jurídica, uma vez que, nomeadamente, a política de utilização do espetro pode limitar o número de operadores de redes móveis (⁹⁵). Por este motivo, é provável que um hipotético novo operador, que possa perturbar o equilíbrio de uma colusão tácita, tenha de recorrer, pelo menos em parte, às infraestruturas de terceiros. Na ausência de intervenção regulamentar, de acordos comerciais sustentáveis ou de inovações tecnológicas disruptivas, pode normalmente presumir-se que a probabilidade de uma entrada disruptiva é geralmente baixa a curto e médio prazo.

92. No que respeita aos clientes, os consumidores dos mercados de massa têm poucas probabilidades de conseguirem exercer individualmente o poder de compra de forma significativa. Por outro lado, alguns consumidores finais comerciais que compram produtos personalizados ou empresariais podem conseguir exercer um contrapoder de compra e a sua potencial reação deve ser analisada, se for caso disso, no mercado específico.

93. Os destinatários da presente comunicação são os Estados-Membros.

Pela Comissão

Mariya GABRIEL

Membro da Comissão