O Regulamento n.º 560-A/2011, de 19 de outubro (doravante, o "Regulamento do Leilão"), definiu o procedimento aplicável ao leilão para a atribuição de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 450 MHz, 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz e 2,6 GHz (doravante, o "Leilão Multifaixa"), em concreto:
a) 455,80625 - 457,45 MHz/465,80625 -467,45 MHz (450 MHz);
b) 790 - 862 MHz (800 MHz);
c) 880 - 890 MHz/925-935 MHz (900 MHz);
d) 1710 - 1785 MHz/1805-1880 MHz (1800 MHz);
e) 1900 - 1910 MHz (2,1 GHz);
f) 2500 - 2690 MHz (2,6 GHz).
Por via do artigo 39.º do Regulamento do Leilão, ficou o ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM) obrigado a proceder a uma avaliação do mercado das comunicações eletrónicas móveis1, nos seguintes termos:
"1 - O ICP -ANACOM deve realizar, em conformidade com o disposto na Directiva n.º 87/372/CEE, do Conselho, de 25 de Junho, alterada pela Directiva n.º 2009/114/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro e na Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, alterada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, uma avaliação do mercado das comunicações electrónicas móveis com vista a apurar da existência de eventuais distorções de concorrência e da necessidade de adopção de medidas adequadas à sua eliminação, ao abrigo das suas competências de gestão do espectro, nomeadamente as previstas nos artigos 20.º e 35.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro.
2 - A análise referida no número anterior tem lugar no prazo máximo de dois anos após a conclusão do leilão."
No âmbito da preparação do Regulamento do Leilão, a questão da análise de potenciais distorções no mercado das comunicações móveis foi suscitada, designadamente no Memorando de Entendimento celebrado a 17 de maio de 2011 entre o Governo Português e o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Central Europeu (BCE) e a Comissão Europeia (CE) (doravante, o "MoU")2.
Entre outras matérias respeitantes ao Leilão Multifaixa, a versão do MoU revista a 1 de setembro de 2011 acabou por dispor o seguinte em relação à análise das potenciais distorções no mercado das comunicações eletrónicas móveis:
"O Governo compromete-se a: (…)
5.17. Facilitar a entrada no mercado (…) leiloando "novas" radiofrequências (ou seja, leilão de espectro) para acesso à banda larga sem fios [T4-2011]. O regulamento do leilão de espectro será elaborado em conformidade com os princípios jurídicos do enquadramento comunitário e evitará que potenciais novos operadores de mercado sejam colocados numa situação de desvantagem competitiva. Em particular, o regulamento do leilão deverá:
i. estabelecer o compromisso de uma avaliação ex-post, a realizar pela autoridade reguladora, de possíveis distorções da concorrência, abrangendo os mercados de comunicações electrónicas móveis para os quais o espectro deve ser utilizado, bem como o compromisso de tomar as medidas necessárias para corrigir qualquer situação resultante considerada anti-concorrencial, nos casos em que tal se justifique e constitua uma solução proporcionada;"
No contexto do acompanhamento das medidas previstas no MoU para o Leilão Multifaixa, a Comissão Europeia, no âmbito dos comentários dirigidos ao ICP-ANACOM a 29 de julho de 2011, instou esta Autoridade a realizar a avaliação imposta ao abrigo da Diretiva GSM, nos seguintes termos:
"While the obligation to carry out such an assessment arose already when the refarming of the 900 MHz band took place in Portugal in 2010, an effective assessment of potential distortions will be even more necessary in light of the present auction. While it is up to the national regulator to decide if the assessment is carried out before or after the auction, an ex-post assessment may be the appropriate choice in the present situation and in light of the adjustments that may be required in relation both to the application of spectrum caps and the implementation of access obligations referred to below.
In this way, in light of the results of the competitive assessment and where justified and proportionate the regulator should address any competitive distortions in accordance with Article 14 of the Authorisation Directive. Given that there would therefore exist a possibility of ex-post measures to redress any anticompetitive situation resulting from refarming and the present auction, it would be important to signal in the tender that there will be such an ex-post assessment and that remedies to redress a resulting situation considered anti-competitive could possibly be taken. While the application of such an assessment of possible distortions to all the bands to be auctioned can be considered as best practise arising from the GSM Directive, it is the view of the Commission services that this is in any event an obligation under the GSM Directive as regards the existing 900 MHz holdings and their implications for the mobile market, including their impact in combination with other holdings that have been acquired, including those in the 800 MHz band and the associated 1800 MHz, 2 GHz and 2.6 GHz bands"3.
Tanto o disposto no MoU, como os comentários da Comissão Europeia acima transcritos foram tidos em consideração no âmbito do processo de elaboração e de aprovação do Regulamento do Leilão, tendo, nessa sequência, sido consagrado um conjunto de medidas, entre as quais se salienta, antes de mais, a previsão de uma avaliação do mercado das comunicações eletrónicas móveis (artigo 39.º).
Tendo o Leilão Multifaixa sido concluído com a emissão dos títulos unificados dos direitos de utilização de frequências para serviços de comunicações eletrónicas terrestres às empresas MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. (doravante, "MEO"), OPTIMUS - Comunicações, S.A., (doravante "Optimus") e Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A. (doravante, "Vodafone"), aprovada por decisão do ICP-ANACOM de 9 de março de 2012, procede agora esta Autoridade à análise do mercado das comunicações eletrónicas móveis prevista no artigo 39.º do Regulamento do Leilão.
Este documento constitui, assim, a análise pelo ICP-ANACOM do mercado das comunicações eletrónicas móveis, com vista a apurar da existência de eventuais distorções de concorrência e da necessidade de adoção de medidas adequadas à sua eliminação, a qual, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 39.º do Regulamento do Leilão, deve ser efetuada em conformidade:
a) Por um lado, com o disposto na Diretiva n.º 87/372/CEE do Conselho de 25 de Junho de 1987 "sobre as bandas de frequência a atribuir para a introdução coordenada de comunicações móveis terrestres digitais celulares públicas pan-europeias na Comunidade", alterada pela Diretiva n.º 2009/114/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro (doravante, "Diretiva GSM"); e
b) Por outro lado, com o disposto na Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, e posteriormente alterada pelas Leis n.º 10/2013, de 28 de janeiro e n.º 42/2013, de 3 de julho (doravante, "Lei das Comunicações Eletrónicas").
1 Sobre esta matéria, vide o Relatório da consulta pública relativo ao Projeto de Regulamento para a atribuição de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 450 MHz, 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz e 2,6 GHz, disponível em 'Relatório - Projecto de Regulamento para a atribuição de DUF nas faixas dos 450 MHz, 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz e 2,6 GHz (rectificado a 3.11.2011)https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=343181.
2 Disponível, nas versões inglesa e portuguesa, em Documentos Oficiais: Memorandoshttp://www.portugal.gov.pt/pt/os-ministerios/primeiro-ministro/secretario-de-estado-adjunto-do-primeiro-ministro/documentos-oficiais/memorandos.aspx.
3 Estes comentários foram incluídos no Anexo 2 ao relatório da consulta pública sobre o projeto de regulamento para a atribuição de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 450 MHz, 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz e 2,6 GHz e encontram-se disponíveis em 'Relatório da consulta sobre o novo projecto de Regulamento do Leilão para a atribuição de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 450, 800, 900, 1800 MHz e 2,1 e 2,6 GHzhttps://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=343589'.