Estando definida a obrigação de avaliar “o mercado das comunicações electrónicas móveis com vista a apurar da existência de eventuais distorções de concorrência e da necessidade de adopção de medidas adequadas à sua eliminação”, é relevante que seja delimitado o âmbito do mercado a analisar.
Ao nível do enquadramento regulamentar sectorial das comunicações eletrónicas, o comummente designado processo de análise de mercados, previsto nos artigos 55.º e seguintes da Lei das Comunicações Eletrónicas, envolve o exercício de definição do mercado do produto, bem assim como do mercado geográfico, em conformidade com os princípios do direito da concorrência.
O processo de definição do mercado do produto tem como objetivo identificar todos os produtos e/ou serviços suficientemente permutáveis ou substituíveis, não só em termos das suas características objetivas, graças às quais estão particularmente aptos para satisfazer as necessidades dos consumidores, mas também em termos dos seus preços e da utilização pretendida.
No que diz respeito ao mercado geográfico trata-se de definir a área na qual as empresas em causa participam na oferta e procura dos produtos ou serviços relevantes, e onde as condições de concorrência são semelhantes ou suficientemente homogéneas em relação às áreas vizinhas.
No domínio da legislação do setor das comunicações eletrónicas, a definição do mercado não constitui um fim em si mesmo, tem pelo contrário um caráter instrumental, destinando-se a identificar se existem operadores com poder de mercado significativo.
Neste contexto, conclui-se que no caso presente o objetivo da análise não se enquadra nesta análise sectorial de mercados tendo em vista uma regulação ex?ante.
Poderia equacionar-se a hipótese de a presente análise se centrar exclusivamente nas eventuais restrições decorrentes do desenvolvimento das redes e prestação dos serviços com recurso à faixa de frequências dos 900 MHz, atento o âmbito da Diretiva GSM. Nota-se contudo, que o facto de se ter incluído a obrigação de avaliação do mercado (de comunicações eletrónicas móveis) no Regulamento do Leilão Multifaixa aponta para uma análise necessariamente mais abrangente, incluindo todas as frequências cujos direitos foram disponibilizados nesse contexto.
Acresce que os operadores podem utilizar o conjunto de frequências, sobre as quais dispõem de direitos de utilização, para a prestação de diversos serviços de comunicações eletrónicas, atentos os princípios da neutralidade tecnológica e de serviços, o que dificultaria uma análise centrada numa única faixa. Em concreto, a faixa dos 900 MHz pode e tem estado a ser usada para a prestação de serviços de banda estreita (nomeadamente serviços de voz), mas também para a prestação de serviços de banda larga (como os serviços de acesso à Internet). Ambos os serviços também são prestados frequentemente com recurso a outras faixas de frequências.
Por último, releva-se que os utilizadores finais normalmente não têm qualquer perceção sobre as frequências que estão a ser usadas para a prestação dos serviços telefónicos e de acesso móvel em banda larga à Internet, pelo que também por este motivo não será adequada uma análise limitada à faixa de frequências dos 900 MHz.
Atento o objetivo de “apurar da existência de eventuais distorções de concorrência”, e considerando que esta análise envolve as várias faixas de frequências potencialmente utilizadas para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas móveis, entende-se que o mercado em análise compreende os serviços que são prestados pelos operadores de rede móvel, a nível retalhista (tais como serviços de voz, SMS, dados de banda estreita e de banda larga) e a nível grossista (terminação, originação e acesso à rede para MVNO), ainda que na perspetiva de uma análise concorrencial ou sectorial no domínio das comunicações eletrónicas os serviços em causa possam constituir (e normalmente são) distintos mercados do produto.
A nível do mercado geográfico, atendendo nomeadamente a que as frequências em causa foram atribuídas para utilização em todo o território nacional, entende-se que o âmbito da análise deve incidir sobre a totalidade do território nacional.
Decorre do exposto que a análise efetuada procurará apurar em que medida existe uma vantagem/desvantagem técnica de algumas faixas de frequências, designadamente os 900 MHz, face a outras faixas de frequências disponibilizadas no Leilão Multifaixa, nomeadamente decorrentes do processo de refarming. Também se avaliará em que medida as eventuais vantagens existentes se podem traduzir em distorções na concorrência. E, por último, será averiguado se os resultados do Leilão Multifaixa, em que apenas os operadores de rede móvel que já detinham direitos de utilização de frequências obtiveram novos direitos de utilização de frequências, criaram distorções no mercado móvel (numa aceção mais abrangente, conforme referido acima, em que se incluem todos os serviços prestados com recurso às frequências atribuídas).
