Relativamente aos esclarecimentos dados pelo ICP-ANACOM durante o processo do leilão, a VODAFONE considera que os mesmos não devem ser objeto de comentário na presente sede, entre outras razões e principalmente porque:
a) Tendo presente a impossibilidade de um regulamento autorizar que a sua própria interpretação autêntica, integração, modificação, suspensão ou revogação seja efetuada por outro ato que não detenha o mesmo valor, os esclarecimentos apresentados pelo ICP-ANACOM, nomeadamente em momento posterior ao início da fase de qualificação, esgotam a sua eficácia no âmbito da esfera interna da Administração Pública;
b) Conforme a VODAFONE já teve oportunidade de se pronunciar em sede adequada, nomeadamente nas duas consultas públicas efetuadas, sobre os limites inerentes a determinados preceitos constantes do Regulamento do Leilão, tanto por força da sua obrigatória conformidade e compatibilidade com a Lei das Comunicações Eletrónicas, como por força dos vários princípios gerais de direito como a igualdade, proporcionalidade e fundamentação (plena), será a prática da Administração que poderá ofender tais desideratos e não o Regulamento em si ou a sua interpretação.
Apesar destas considerações, a VODAFONE não deixou de manifestar a sua posição no sentido de que a atuação administrativa especificamente inerente à prestação de esclarecimentos aos interessados teria padecido de várias irregularidades, nomeadamente ao nível das garantias de imparcialidade, igualdade, segurança jurídica e previsibilidade regulatória, que considera terem como única causa a opção inicial do ICP-ANACOM de não adotar, neste particular, um procedimento plenamente transparente, conforme insistentemente solicitado por esta empresa.
A VODAFONE apresenta o que considera serem vários exemplos destas situações, a saber:
a) O ICP-ANACOM notificou, por vezes, todos os operadores e, por vezes, apenas alguns interessados (por exemplo, no que se refere à questão da obrigação de itinerância nacional na faixa dos 900MHz ou 800MHz ou do incremento mínimo sobre lotes previamente cancelados), sem que se encontre qualquer justificação para o tratamento diferenciado e sendo no mínimo questionável que tal tratamento não tenha tido uma influência determinante nas opções de atuação de cada interessado;
b) Também no mesmo âmbito, o ICP-ANACOM apresentou uma argumentação inicial que posteriormente revogou (por exemplo, no que se refere aos potenciais beneficiários dos acordos de itinerância nacional), sendo que o entendimento inicial não foi notificado a todos os interessados, nem são claros os motivos para tais alterações de entendimento;
c) Houve aspectos dos pedidos de esclarecimento que não foram notificados aos "restantes particulares" – nomeadamente, o ICP-ANACOM transmitiu apenas ao Grupo ZAPP.pt que as obrigações de roaming nacional incluíam todos os serviços que pudessem ser prestados através daquelas faixas de frequências, independentemente de os beneficiários já prestarem tais serviços ou não.
A VODAFONE considera que, dada a natureza abrangente e transversal dos exemplos acima enunciados, o ICP-ANACOM poderia ter emitido esclarecimentos gerais sobre as questões colocadas, à semelhança do que fez relativamente a outras matérias, salvaguardando a confidencialidade no que respeita à identidade dos autores dos pedidos e sem pôr em causa a necessidade de promover um tratamento não discriminatório entre todos os interessados.
Mais considera esta empresa que, de forma a precaver a existência de danos graves decorrentes das irregularidades referidas, o ICP-ANACOM não poderá deixar de atuar, relativamente às matérias tratadas em tais esclarecimentos, com criteriosa atenção e consideração da potencial desigualdade em que terá colocado os vários interessados, principalmente face à utilidade de tal informação para a importante decisão de investimento em causa.
Entendimento do ICP-ANACOM
Foi preocupação do ICP-ANACOM, ao longo de todo o processo do leilão, traduzida no Regulamento do Leilão e sobejamente explicada, designadamente nos relatórios das consultas públicas, conseguir um equilíbrio entre a necessária transparência e acesso à informação por parte de candidatos e licitantes e alguma reserva de informação imprescindível ao decurso do procedimento.
O principal objetivo foi o de prevenir eventuais estratégias de concertação entre os candidatos/licitantes, suscetíveis de comprometer os genuínos mecanismos competitivos inerentes ao leilão.
No que aos pedidos de esclarecimento especificamente concerne, em sede de procedimento de consulta pública sobre o Regulamento, alguns respondentes pronunciaram-se no sentido da disponibilização ao mercado dos esclarecimentos (formulados pelos interessados e prestados pelo ICP-ANACOM), desde que estes nada revelassem quanto a potenciais estratégias de licitação.
Ponderados esses comentários o ICP-ANACOM incluiu no Regulamento do Leilão o n.º 5 do artigo 11.º que, em seu entender, dava resposta às preocupações manifestadas, sem pôr em causa os objetivos preconizados.
Entendeu ainda o ICP-ANACOM que os participantes do leilão poderiam aferir da imparcialidade e transparência de todo o processo no momento da divulgação do relatório final do leilão onde necessariamente constaria toda a informação necessária para o efeito.
- Análise dos exemplos referidos pela VODAFONE
No que concerne às questões relativas à alínea b) do n.º 4 e n.º 5 do artigo 35.º do Regulamento do Leilão - obrigação de itinerância nacional na faixa dos 800 MHz ou 900 MHz - o ICP-ANACOM cumpriu escrupulosamente os princípios da igualdade e não discriminação no tratamento de todos os candidatos, dentro dos limites impostos pelo artigo 11.º do Regulamento do Leilão.
Assim, verificado que foi que tinham sido prestados esclarecimentos que não correspondiam a uma correta interpretação do regulamento, foram esses esclarecimentos objeto de substituição parcial ao abrigo do artigo 137.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, «CPA») (na parte onde se verificou a desconformidade) junto dos destinatários dos mesmos.
No mesmo dia, e ao abrigo do n.º 5 do artigo 11.º do Regulamento do Leilão, o ICP-ANACOM emitiu um esclarecimento de ordem geral sobre a matéria.
O regime de prestação de esclarecimentos consagrado no artigo 11.º do Regulamento do Leilão, ao estipular no seu n.º 1, a prestação de esclarecimentos individualizados a cada interessado que os solicite, sobre quaisquer dúvidas surgidas na interpretação dos documentos conformadores do processo do leilão e ao determinar a sua não divulgação, legitima que, consoante as questões colocadas, as respostas sejam orientadas individualmente às dúvidas postas.
Mas não pode afirmar-se, como o faz a VODAFONE, que tenha havido por parte do ICP-ANACOM um tratamento diferenciado dos interessados e muito menos que tal tratamento possa ter tido uma influência determinante nas opções de atuação de cada interessado.
E não pode fazer-se essa afirmação, porque, apesar da existência deste regime particular de prestação de esclarecimentos consagrado no Regulamento, o ICP-ANACOM usou, sempre que o considerou justificado, a sua competência ao abrigo do n.º 5 do mesmo artigo 11.º para, em situações excecionais, emitir esclarecimentos de ordem geral. Nesta ponderação foi tido em conta nomeadamente se os aspectos relativamente aos quais as questões eram suscitadas poderiam razoavelmente ser considerados pouco claros ou equívocos, o que levaria a supor que a dúvida pudesse vir a ser posta por outros interessados. Na ponderação das questões a incluir nos esclarecimentos de ordem geral por parte do ICP-ANACOM observou-se também um critério relativo à relevância das matérias em termos substantivos, nomeadamente quando pudessem estar envolvidos interesses contrapostos das várias entidades.
Nestes termos, sempre que a matéria o justificava, o ICP-ANACOM exerceu a competência prevista no n.º 5 do artigo 11.º do Regulamento do Leilão de modo a manter todos os potenciais candidatos em igualdade de circunstâncias, como aconteceu no caso específico dos esclarecimentos relativos ao 35º do Regulamento do Leilão. Deste modo, todas as entidades que vieram a apresentar a sua candidatura puderam dispor, e efetivamente dispuseram, do mesmo nível de informação.
Quanto à questão do pedido de esclarecimento relativo ao incremento mínimo sobre lotes previamente cancelados, tratou-se de uma dúvida de interpretação sobre o Regulamento do Leilão, colocada pela VODAFONE e que o ICP-ANACOM não esclareceu por extemporânea (deu entrada no ICP-ANACOM no dia 25 de Novembro de 2011, já após terminado o prazo para a prestação de esclarecimentos ao abrigo do n.º 1 do artigo 11º do Regulamento do Leilão). Assim sendo, não serve este exemplo para demonstrar, como pretende a Vodafone, o alegado "tratamento diferenciado" que o ICP-ANACOM ministrou aos interessados.
Ainda no âmbito das obrigações de itinerância e no que diz respeito aos serviços que podem beneficiar da mesma, essa foi uma questão colocada pelo Grupo ZAPP.pt e que, no entendimento do ICP-ANACOM, decorria já com clareza da própria redação do Regulamento do Leilão atendendo ao facto de a obrigação estar formulada expressamente em termos de não discriminação, pelo que não se verificava a necessidade de um esclarecimento de ordem geral.
Dado o exposto, o ICP-ANACOM rejeita que o modo como foram prestados os esclarecimentos, em total cumprimento com as regras previstas no Regulamento, possa de algum modo ter colocado os interessados ou os candidatos numa situação de desigualdade suscetível de os prejudicar e que venha a justificar uma especial cautela no futuro.
