Relatório
(análise das posições manifestadas sobre o projecto de decisão)
A Colt Telecom - Serviços de Telecomunicações Unipessoal, Lda. (COLT) solicitou à ANACOM uma auditoria ao estado de ocupação das condutas em vários traçados da cidade de Lisboa alegando que sempre ''lhe foi recusada a passagem de qualquer cabo por qualquer conduta da PT'' em Lisboa e que não recebeu qualquer resposta positiva relativamente aos pedidos de acesso às condutas existentes nos mencionados traçados que pretende utilizar para instalação dos seus sistemas, equipamentos e recursos.
Perante os factos e elementos apurados, por deliberação de 24.06.2005 o Conselho de Administração da ANACOM (CA) aprovou um projecto de decisão que impunha à PT Comunicações, S.A (PTC) a obrigação de, no prazo de 5 dias, comunicar à COLT e à ANACOM, as condições de utilização e remuneração pela utilização das condutas existentes em traçados especificamente definidos da cidade de Lisboa, sob pena de incumprimento do disposto na alínea a) do artigo 6º, nºs 1 e 2 do artigo 7º das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 31/2003 e no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (REGICOM).
Notificada para se pronunciar, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º e 101º do CPA, a COLT veio manifestar a sua concordância relativamente ao projecto de decisão que lhe foi notificado e reiterar o seu interesse no acesso às condutas existentes nos traçados anteriormente identificados.
Na audiência de interessados a PTC veio referir que:
1. Não recusou a prestação de informações à COLT e muito menos o acesso às condutas instaladas nos traçados identificados na decisão;
Nem recebeu, ''através dos canais para o efeito designados junto da COLT'' qualquer pedido de acesso a condutas existentes nos traçados compreendidos entre a (i) Rua do Alecrim, entre o Príncipe Real e o Cais do Sodré, (ii) entre as Torres de Lisboa e o Green Park e (iii) entre a Pontinha e o Colégio Militar;
2. Os pedidos da COLT foram apresentados em momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 5/2004, como tal, à data dos factos invocados no projecto de decisão e de acordo com o quadro legal então em vigor, a PTC só estava legalmente adstrita a dar acesso às suas condutas caso não fosse concedida autorização para a instalação de novas infra-estruturas;
A COLT não demonstrou nem exibiu qualquer documento comprovativo da falta de permissão para instalar novas infra-estruturas nos traçados pretendidos.
3. A Lei nº 5/2004 mantém em vigor as obrigações constantes das Bases da Concessão (cfr. nº 3 do artigo 121º), salvo se outro normativo mais exigente resultar do regime que com ela foi fixado e mantém, até nova determinação, as obrigações estabelecidas no quadro legal, estabelecidas no artigo 17º do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro (cf. Alínea d) do nº 2 do artigo 122º).
Dado que no novo quadro regulamentar a obrigação de disponibilizar o acesso a condutas está dependente da conclusão do procedimento previsto no nº 4 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, por força dos artigos 121º (nº 3) e 122º, (nº 2, alínea d)), está ainda em vigor o regime decorrente do anterior quadro legal.
4. Com os fundamentos atrás indicados, conclui a PTC que mesmo que se considere ter existido uma situação de recusa, esta não consubstancia um incumprimento do disposto no artigo 17º do Decreto-Lei nº 381-A/97 nem do artigo 26º da Lei nº 5/2004. O seu comportamento não consubstancia a prática de qualquer ilícito contra-ordenacional, nomeadamente o ilícito previsto na alínea g) do nº 1 do artigo 113º do REGICOM e como tal, atentas as normas especiais constantes do daquele diploma em matéria de ilícitos de mera ordenação social, não se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a instauração de um processo de contra-ordenação.
5. Não retirou qualquer benefício económico com o suposto incumprimento da obrigação prevista no nº 1 do artigo 26º do REGICOM;
6. Ao tomar agora conhecimento de que a COLT tem interesse no acesso às condutas e dado que os elementos mínimos foram definidos pela ANACOM, a PTC disponibiliza-se para enviar à COLT as condições de acesso às condutas definidas na Oferta de Referência para Acesso às Condutas (ORAC) a qual, esclarece, reveste a natureza de uma proposta condicional.
7. A COLT foi informada da inexistência de espaço nas condutas existentes no traçado da Avenida Almirante Reis, o que configura uma impossibilidade objectiva de dar acesso às condutas aí existentes.
A argumentação invocada pela PTC é improcedente e não justifica a alteração do sentido da decisão aprovado pelo Conselho de Administração (CA) da ANACOM em 14.06.2005 o qual deve, por isso, ser mantido, como a seguir se demonstrará.
Analisando em pormenor os argumentos apresentados pela PTC:
1. Ao contrário do que a PTC vem manifestar, os elementos apurados no presente processo demonstram que, de facto, a PTC recusou a prestação à COLT de informações sobre as condições de acesso e utilização das condutas existentes nos traçados identificados no projecto de decisão.
Tanto assim é que na carta que agora remete à ANACOM a PTC reconhece que subordinou o acesso às condutas à demonstração ou exibição de documento comprovativo «da falta de permissão para instalar novas infra-estruturas nos traçados pretendidos» e que mantém esta posição mesmo após o início de vigência da Lei nº 5/2004, apesar de informada do regime decorrente da Lei nº 5/2004 (ofício ANACOM-S12049/2004), sustentando que este diploma faz depender a obrigação de acesso às condutas da disponibilização, pela PTC, da ''oferta de referência'' prevista no seu artigo 26º (vd. pontos 4 e 6 da resposta).
Por outro lado, importa assinalar que não procede nem é relevante para a decisão a proferir no presente processo, que a PTC não tivesse recebido, através dos ''canais para o efeito designados junto da COLT'', qualquer pedido de acesso a condutas existentes nos traçados compreendidos entre a (i) Rua do Alecrim, entre o Príncipe Real e o Cais do Sodré, (ii) entre as Torres de Lisboa e o Green Park e (iii) entre a Pontinha e o Colégio Militar. O que releva é que aquela empresa conhecia o pedido de acesso às condutas existentes naqueles traçados.
A carta dirigida pela COLT à ANACOM em 18 de Dezembro de 2003, que está na origem do presente processo, refere expressamente que a PTC não deu qualquer resposta aos pedidos que antes desta data foram apresentados pela COLT para acesso às condutas nos traçados acima mencionados.
Ainda que assim não tivesse sucedido, em Maio de 2004, através do ofício ANACOM-S12049/2004, a PTC foi instada a comunicar à COLT e à ANACOM, no prazo de 10 dias, as condições de remuneração pela utilização das condutas existentes nos vários traçados a que se refere o presente processo, sob pena de incumprimento da alínea a) do artigo 6º e dos nºs 1 e 2 do artigo 7º das Bases da Concessão anexas ao Decreto-Lei nº 31/2003.
Não pode por isso a PTC legitimamente afirmar que desconhece o pedido que lhe foi apresentado pela COLT em toda a sua extensão.
2. De facto os pedidos de acesso às condutas que deram início ao presente processo foram apresentados antes da entrada em vigor da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, mas, como evidenciam os elementos constantes do processo, os pedidos de acesso foram reiterados, mais de uma vez, após a entrada em vigor deste diploma.
Não procede a argumentação apresentada pela PTC de que a obrigação de acesso e o seu alegado incumprimento têm necessariamente de ser interpretados à luz do quadro legal então em vigor e que, como tal, a PTC só estava legalmente adstrita a dar acesso às suas condutas caso não fosse concedida autorização para a instalação de novas infra-estruturas o que, refere, a COLT não conseguiu demonstrar.
O regime fixado no nº 2 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro, que a PTC considera que deve ser aplicado, visa regular a partilha de infra-estruturas (possibilidade agora prevista no artigo 25º da Lei nº 5/2004) e não o acesso às condutas de que a empresa concessionária seja detentora, tutelado no artigo 7º, nº 2, alínea c) das Bases da Concessão e agora também, no artigo 26º, nº 1 da Lei
nº 5/2004.
3. Não procede também o argumento de que a obrigação de disponibilizar o acesso a condutas esteja dependente da conclusão do procedimento previsto no nº 4 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, na falta do qual, por força do que prevê o artigo 121º (nº 3) e 122º, (nº 2, alínea d)) da mesma Lei, está ainda em vigor o regime decorrente do anterior quadro legal.
A obrigação de disponibilizar o acesso às condutas está prevista na alínea c) do nº 2 do artigo 7º das Bases da Concessão anexas ao Decreto-Lei nº 31/2003 que garante, de forma clara e inequívoca, o direito de acesso às condutas, postes outras instalações e funcionalidade de que a concessionária seja detentora.
Como se afirmou no projecto de decisão, esta obrigação foi mantida pela Lei nº 5/2004 (cfr. artigo 26º e nº 3 do artigo 121º).
Não estava, nem agora está, tal direito dependente de qualquer demonstração ou apresentação de documento comprovativo da falta de permissão para instalar novas infra-estruturas.
Muito embora o artigo 121º da Lei nº 5/2004 mantenha em vigor todas as obrigações constantes das Bases da Concessão, salvo nos casos em que o novo regime das comunicações electrónicas fixe um regime mais exigente, não corresponde à verdade que o acesso às condutas esteja dependente de qualquer específica determinação da ANACOM nesse sentido.
Como se conclui no projecto de decisão, o nº 1 do artigo 26º estabelece uma obrigação concreta - a concessionária deve disponibilizar o acesso a condutas, postes, outras instalações. Como então foi afirmado, o nº 1 deste artigo 26º constitui uma norma perceptiva, o seu cumprimento não depende de qualquer acto ou medida destinada a torná-la efectiva e por isso é uma regra de aplicação imediata.
O cumprimento da obrigação fixada no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004 não está condicionado pela disponibilização da oferta de acesso prevista no nº 4 do mesmo preceito.
A obrigação de disponibilizar o acesso a condutas existe independentemente da disponibilização de qualquer ''oferta de referência'' que mais não é do que uma das medidas para assegurar/operacionalizar o acesso às condutas que, em si, não esgota todos os comportamentos exigidos na lei à PTC para alcançar o fim visado pelo nº 1 do artigo 26º.
Se assim não fosse a redacção desta disposição seria diferente e não seriam conferidos à ANACOM os poderes de exercício obrigatório, previstos no nº 3 do artigo 26º para determinar as condições de acesso quando as partes interessadas não cheguem a acordo.
Se o cumprimento da obrigação de assegurar o acesso às condutas dependesse da apresentação da oferta a que alude o nº 4 do artigo 26º (que deve conter as condições de acesso e utilização nos termos definidos pela ANACOM), não faria sentido que o nº 3 do mesmo artigo conferisse à ANACOM (que antes já tinha fixado condições de acesso), a possibilidade de (re)determinar as condições de acesso.
O n.º 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004 vincula a PTC no imediato.
Improcede, por isso a tese defendida pela PTC de que no caso em análise sejam aplicáveis as regras fixadas no regime revogado pela Lei n.º 5/2004 e muito menos, porque não é do que aqui se trata, que ao caso sejam aplicáveis as regras relativas à partilha de infra-estruturas por força do que estabelece a alínea d) do nº 2 do artigo 122º do mesmo.
Pelo exposto, conclui-se que o comportamento da PTC configura, de facto, uma recusa de informação sobre as condições de acesso e utilização das condutas em violação da obrigação estabelecida no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004, como já foi transmitido à PTC através do ofício ANACOM-S12049/2004. Tal comportamento é passível de consubstanciar o ilícito previsto na alínea g) do nº 1 do artigo 113º da mesma Lei.
4. Deste incumprimento, que perdura há mais de um ano, a PTC retira necessariamente benefícios económicos desde logo porque ao obstaculizar a instalação de outras redes de comunicações, impede o aparecimento de novas ofertas que dependem da utilização das condutas em questão por parte de empresas suas concorrentes.
5. O cumprimento da obrigação fixada no nº 1 do artigo 26º da Lei nº 5/2004 exige que a PTC informe a COLT das condições de que faz depender o acesso às condutas em cada um dos traçados em questão.
6. A inexistência de espaço nas condutas existentes no traçado da Avenida Almirante Reis é, de facto, passível de consubstanciar uma impossibilidade objectiva de dar acesso às condutas aí existentes.
Porém, sem prejuízo da possibilidade de ser promovida acção de fiscalização destinada a apurar do estado de ocupação das condutas existentes neste traçado, não pode a PTC em resposta ao pedido apresentado pela COLT, limitar-se a invocar a inexistência de espaço nas referidas infra-estruturas.
No caso em apreço, devem seguir-se os mesmos princípios e linha de orientação que estiveram na origem da deliberação da ANACOM de 17.07.2004 que fixou os princípios e condições gerais a que deve obedecer o acesso e a utilização de condutas e infra-estrutura associada da concessionária, na qual foi determinado que a PTC apresentasse uma oferta de referência de acesso às condutas
Assim, na linha do que então foi determinado, a impossibilidade de acesso alegada pela PTC deve ser objecto de fundamentação e juntamente com esta, devem ser apresentados traçados alternativos que mais se aproximem do pedido inicial (vd. pontos ii) e iii) da alínea a) do nº 6 da decisão da ANACOM de 17.07.2004).
Pelo exposto, e perante a inexistência de razões de facto ou de direito que justifiquem a alteração do sentido da decisão adoptada pela ANACOM em 24.06.2005, justifica-se, no caso em apreço, manter o sentido da decisão notificada e ordenar à PT Comunicações, S.A. que, no prazo de 5 dias, comunique à COLT TELECOM - Serviços de Telecomunicações Unipessoal, Lda. as condições de utilização e remuneração pela utilização das condutas existentes nos traçados nos termos por esta solicitados, sob pena de incumprimento do disposto na alínea a) do artigo 6º, nºs 1 e 2 do artigo 7º das Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n 31/2003 e no nº 1 do artigo 26º da Lei nº5/2004, de 10 de Fevereiro.
